이유
「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 “제주특별법”이라 한다) 제354조제1항에서는 국가 또는 제주특별자치도(이하 “제주자치도”라 한다)는 제주도 화산활동 중 분출한 용암류가 만들어낸 불규칙한 암괴지대로서 숲과 덤불 등 다양한 식생을 이루는 곳(이하 “곶자왈”이라 한다)의 보전을 위하여 노력하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 제주특별자치도지사(이하 “도지사”라 한다)는 곶자왈 중 특별히 보전할 가치가 있는 지역을 도조례로 정하는 바에 따라 곶자왈 보호지역으로 지정하여 그 보호에 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 이에 귀 도에서는 도지사가 곶자왈의 보전을 위하여 곶자왈 중 일부 지역을 제주특별법에 따라 지정되는 곶자왈 보호지역과 구분하여 별도로 지정할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지 질의하신 것으로 보입니다.
먼저, 제주특별법 제354조제3항에서 도지사는 곶자왈 중 특별히 보전할 가치가 있는 지역을 도조례로 정하는 바에 따라 “곶자왈 보호지역”으로 지정하여 그 보호에 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 도지사가 같은 항을 근거로 곶자왈의 보전을 위하여 곶자왈 중 일부 지역을 곶자왈 보호지역과 구분하여 별도로 지정할 수 있다고 보기는 어려워 보입니다.
그런데 「지방자치법」 제28조제1항 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체는 고유사무인 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무에 관하여 법령에 위반되지 않는 범위 안에서 스스로 조례를 제정할 수 있다고 할 것인데(각주: 대법원 2009. 1. 24. 선고 2007추141 판결 참조), 제주특별법 제354조제1항에서는 제주자치도는 곶자왈의 보전을 위하여 노력하여야 한다고 규정하고 있고, 「지방자치법」 제13조제2항제4호에서는 자연환경보전을 지방자치단체의 사무로 예시하고 있는 점에 비추어 보면, 곶자왈을 보전하는 사무는 제주자치도의 소관 사무로 볼 수 있을 것입니다. 따라서 귀 도에서는 곶자왈을 보전하는 사무에 관한 조례를 제정할 수 있다고 할 것이고, 귀 도에서 그 사무의 수행을 위해 필요하다고 판단하는 경우에는 도지사가 곶자왈의 보전을 위하여 곶자왈 중 일부 지역을 제주특별법 제354조제3항에 따라 지정되는 곶자왈 보호지역과 구분하여 별도로 지정할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정한다고 하여 그 자체로 상위법령에 위반된다고 보기는 어려울 것입니다.
다만, 「지방자치법」 제28조제1항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는바, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없으므로(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조), 도지사가 곶자왈의 보전을 위하여 곶자왈 중 일부 지역을 제주특별법 제354조제3항에 따라 지정되는 곶자왈 보호지역과 구분하여 별도로 지정할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정하려는 경우에는, 그 지정의 후속조치와 관련된 조례의 구체적인 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 포함해서는 아니 됨을 입안에 참고하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」
제354조(곶자왈 보전) ① 국가 또는 제주자치도는 제주도 화산활동 중 분출한 용암류가 만들어낸 불규칙한 암괴지대로서 숲과 덤불 등 다양한 식생을 이루는 곳(이하 “곶자왈”이라 한다)의 보전을 위하여 노력하여야 한다.
② 국가 또는 제주자치도는 곶자왈의 토지를 취득하고 보전·관리하는 단체에 대하여 예산의 범위에서 보전·관리에 직접 소요되는 경비의 일부를 보조할 수 있다.
③ 도지사는 곶자왈 중 특별히 보전할 가치가 있는 지역을 도조례로 정하는 바에 따라 곶자왈 보호지역으로 지정하여 그 보호에 필요한 조치를 할 수 있다.
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