이유
「공유재산 및 물품 관리법」(이하 “공유재산법”이라 한다) 제2조의2에서는 공유재산(각주: 공유재산이란 지방자치단체의 부담, 기부채납(寄附採納)이나 법렵에 따라 지방자치단체 소유로 된 공유재산법 제4조제1항 각 호의 재산을 말하는데(공유재산법 제2조제1호), 크게 행정재산과 일반재산으로 구분됨(공유재산법 제5조).) 및 물품의 관리·처분에 관해서는 다른 법률에 특별한 규정이 없으면 이 법에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 같은 법에서 행정재산 관리위탁의 계약방법 등에 대해 세부적인 사항을 규정하고 있는바, 이 사안의 공공형 실내놀이터 관리위탁에 관한 사항의 경우 다른 법률에 특별한 규정이 없다면 공유재산법에서 정하는 바에 따라야 할 것입니다(각주: 법제처 2017. 8. 2. 의견제시 17-0185 참조).
이와 관련하여, 공유재산법 제27조제2항 본문에서는 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 일반입찰로 해야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서에서는 예외적으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약으로 할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」(이하 “공유재산법시행령”이라 한다) 제19조의5제1항에서는 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 사유를 ‘다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁을 하는 경우’(제1호) 등으로 규정하고 있는바, 이 사안에서는 질의요지와 같은 내용이 공유재산법시행령 제19조의5제1항제1호의 수의계약 사유에 해당하는지가 문제됩니다.
그런데, 공유재산법 제27조제2항 단서는 행정재산에 관한 관리위탁 계약의 공정성을 확보하기 위하여 마련된 규정으로서(각주: 2014. 2. 19. 의안번호 1908036으로 제안된 공유재산 및 물품 관리법 일부개정법률안에 대한 국회 안전행정위언회 검토보고서 참조), 일반입찰 원칙에 대한 예외로서의 수의계약은 그 계약상대자 외의 자에 대해서 직업수행의 자유를 제한하는 것이므로(각주: 헌법재판소 2023. 10. 26. 선고 2019헌마871 전원재판부 결정례 참조), 수의계약 사유를 정하고 있는 공유재산법시행령 제19조의5제1항제1호에 따른 ‘다른 법령’의 범위도 엄격하게 한정적으로 해석되어야 합니다.
살피건대, 「지방자치법」 제161조에서는 지방자치단체가 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있고(제1항), 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없으면 조례로 정한다고 규정(제2항)하고 있으나, 이러한 규정을 공유재산법 제27조제2항 단서에 대한 특별한 규정으로서 수의계약에 의한 관리위탁의 근거 규정으로 보기는 어려운 점이 있고, 여타 법령에서도 공공형 실내놀이터 관리위탁 등에 관한 사항을 달리 규율하고 있는 사례를 찾기 어렵다는 점과, 공유재산법시행령 제19조의5제1항제1호의 ‘법령’에는 지방자치단체가 ‘법령’의 범위에서 그 사무에 관하여 제정하고, 지방자치단체의 의회를 통해 의결하는 자치법규인 ‘조례’는 포함되지 않는 것으로 보이는 점(각주: 법제처 2024. 4. 4. 회신 24-0018 해석례 참조) 등을 종합적으로 고려할 때, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정한다 하더라도 공유재산법시행령 제19조의5제1항제1호의 수의계약 사유에 해당하는 것으로 보기는 어려울 것으로 보입니다(각주: 법제처 2022. 6. 28. 의견제시 22-0184; 법제처 2022. 10 .19. 의견제시 22-0264 참조).
따라서, 구로구의 행정재산인 공공형 실내놀이터의 관리를 특정 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 수의계약으로 위탁할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있으므로, 자치법규 입안 시 신중하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「공유재산 및 물품 관리법」
제27조(행정재산의 관리위탁) ① 지방자치단체의 장은 행정재산의 효율적인 관리를 위하여 필요하다고 인정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지방자치단체 외의 자에게 그 재산의 관리를 위탁(이하 “관리위탁”이라 한다)할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 행정재산을 관리위탁하는 경우에는 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 계약의 목적·성질·규모 및 지역 특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다.
③ ～ ⑧ (생 략)
「공유재산 및 물품 관리법 시행령」
제19조의5(수의계약에 의할 수 있는 경우) ① 법 제27조제2항 단서에 따라 수의계약으로 행정재산을 관리위탁할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다.
1. 다른 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체의 사무 또는 사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자에게 관리위탁을 하는 경우
2. 관리위탁의 업무 성질상 시설과 장비, 기술 보유 정도, 책임능력 등 특별한 기술과 능력이 필요하여 일반입찰에 부치기 곤란한 경우로서 행정안전부장관이 그 내용 및 범위를 정한 경우
3. 2회에 걸쳐 유효한 일반입찰이 성립되지 아니한 경우
② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 수의계약으로 관리위탁을 하려는 경우에는 수탁받으려는 자의 관리위탁 수행 능력, 사업수행계획 등을 행정안전부장관이 정하는 기준에 따라 평가하여야 한다.
「지방자치법」
제161조(공공시설) ① 지방자치단체는 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있다.
② 제1항의 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없으면 조례로 정한다.
③ (생 략)
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