이유
「담배사업법」 제16조에서는 담배소매업을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고(제1항), 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다(제3항)고 규정하고 있으며, 「담배사업법 시행규칙」 제7조에서는 「담배사업법」 제16조제1항에 따라 소매인의 지정을 받으려는 자는 소매인지정신청서에 점포의 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 첨부하여 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장에게 제출하도록 하고 있고(제1항), 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하도록 하면서(제4항 본문) 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있도록 하고 있으며(제4항 단서), 구미시조례에서는 시장은 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있도록 하면서(제3조제1항) 사실조사를 의뢰할 수 있는 경우(제3조제2항)와 사실조사를 의뢰할 수 있는 관련 기관 또는 단체의 범위(제4조제1항) 등에 관하여 규정하고 있습니다.
한편, “민간위탁”이란 법령이나 조례에 따라 행정사무의 처리 권한이 있는 행정기관이 그 사무를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말하는 것으로 지방자치단체의 장은 개별 법률에 민간위탁의 근거가 있는 경우에는 그 법률에 따라 민간위탁을 할 수 있다고 할 것이고, 개별 법률에 민간위탁의 근거가 없는 경우에도 「지방자치법」 제117조제3항에 따라 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다고 할 것입니다(각주: 법제처 2023. 2. 24. 의견제시 22-0401 참조).
살피건대 「담배사업법 시행규칙」 제7조제4항 단서 및 구미시조례 제3조제1항에서는 시장이 사실조사를 “의뢰”할 수 있도록 하고 있는데, “의뢰”의 문언적 의미는 “남에게 부탁함”(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)을 뜻하는 것으로서, 법령이나 조례에서 사용되는 “의뢰”의 법적 성질이나 그 효과가 명확히 정립된 것은 아니나 행정관청의 권한이 이전되는 등의 효과가 발생하지는 않는다는 점에는 이견이 없다고 할 것이나, 행정사무의 “민간위탁”의 경우에는 민간위탁이 되면 행정관청의 권한은 대외적으로 수탁기관에 이전되고, 위탁을 한 행정관청은 그 사무처리의 권한을 잃게 되며, 수탁기관이 그 명의와 책임으로 그 권한을 행사하게 되고(각주: 법제처 『2022 자치법규 입안 길라잡이』 254쪽 참조), 민간위탁에 의한 행정사무의 처리는 그것이 법적으로 국민에 대하여 책임을 지지 아니하는 사인(私人)에 의하여 직접 행해진다는 점에서 행정사무처리의 책임성·공정성 및 공공성이 저하될 소지가 크고, 법령에 근거하여 수행되는 행정사무를 아무런 근거 없이 법령에 규정된 자 외의 자가 수행한다면 이는 입법자의 의도와 다르게 법령을 집행하는 것이 되며 그 법령의 적용을 받은 국민의 예측가능성을 저해하는 것이므로(각주: 법제처 2011. 2. 17. 회신 11-0005 해석례 참조), 법령에 근거하여 수행되는 행정사무를 민간위탁하려면 법령에 그 민간위탁의 근거가 명확히 규정되어야 할 것입니다.
이상과 같은 점을 종합하면, 사실조사의 ‘의뢰’와 이를 ‘민간위탁’하는 것은 개념이나 법적효과에서 명확히 구분되는 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 행정사무의 민간위탁은 대외적으로 권한이 이전되는 등의 법적효과를 고려할 때 엄격히 해석되어야 한다는 점 등을 고려하면 사실조사를 “의뢰”할 수 있도록 한 「담배사업법 시행규칙」 제7조제4항 단서 및 구미시조례 제3조제1항을 확대 또는 유추 해석하여 해당 조항을 사실조사에 대한 “민간위탁”의 근거로 볼 수는 없을 것으로 보입니다.
따라서 사실조사를 “의뢰”할 수 있도록 한 「담배사업법 시행규칙」 제7조제4항 단서 및 구미시조례 제3조제1항이 사실조사에 대한 “민간위탁”의 근거가 될 수는 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
○ 자치법규
「구미시 담배소매인 지정 사실조사에 관한 조례」
제3조(사실조사 의뢰) ① 시장은 사실조사를 직접하기 곤란한 경우 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다.
② 제1항에 따른 사실조사를 의뢰할 수 있는 경우는 다음 각호와 같다.
1. 사실조사 업무에 대한 지속적인 전문성 및 신속성이 요구되는 경우
2. 사실조사를 관련 기관 또는 단체에 의뢰하는 것이 예산·인력이 절감되는 경우
제4조(관련 기관 또는 단체) ① 사실조사를 의뢰할 수 있는 관련 기관 또는 단체는 사실조사 업무를 수행할 수 있는 인력과 전문성을 갖춘 관련 기관 또는 단체를 말한다.
② 사실조사를 의뢰받은 관련 기관 또는 단체는 성실·공정하고 신속하게 사실조사를 하여야 하며 사실조사서를 지체없이 시장에게 제출하여야 한다.
○ 관련법령
「담배사업법」
제16조(소매인의 지정) ① 담배소매업(직접 소비자에게 판매하는 영업을 말한다)을 하려는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장·군수·구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 한다.
② (생 략)
③ 소매인의 지정절차, 그 밖에 지정에 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다.
「담배사업법 시행규칙」
제7조(소매인의 지정절차 등) ① ∼ ③ (생 략)
④ 시장·군수·구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 사실조사를 한 후 제7조의3에 따른 지정기준에 적합한지를 결정하여야 한다. 다만, 사실조사를 직접 하기 곤란한 경우로서 해당 시·군·구의 조례로 정한 경우에는 그 조례로 정하는 바에 따라 관련 기관 또는 단체에 사실조사를 의뢰할 수 있다.
⑤ ∼ ⑬ (생 략)
「지방자치법」
제117조(사무의 위임 등) ① ∼ ② (생 략)
③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
④ (생 략)
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