이유
「지방자치법」 제28조제1항에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 즉 법령에 위반되지 않는 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것입니다(각주: 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조).
「지방공기업법」 제76조제1항에서는 지방자치단체는 제2조의 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 필요한 경우에는 지방공단을 설립할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 따라 준용되는 같은 법 제49조제2항에서는 지방자치단체는 지방공단을 설립하는 경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하여야 한다고 규정하고 있는데, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다고 보아야 할 것이므로 지방공단의 설립·운영에 관한 사항을 조례로 정함에 있어 상위 법령에 위반되는 내용을 규정할 수는 없다고 할 것입니다.
한편 「지방공기업법」에서는 지방직영기업의 경우 지방자치단체의 장은 지방직영기업의 관리자가 작성한 예산안을 조정하여 사업연도가 시작되기 전에 의회에 제출하여 의결을 받아야 하고(제26조제1항), 관리자가 작성한 지방직영기업의 결산서 및 사업보고서와 그 밖의 서류에 공인회계사의 회계감사보고서를 첨부하여 다음 연도 의회에 제출하여 승인을 받아야 한다(제35조제3항)고 규정하고 있는 반면, 지방공단의 경우 지방공단의 이사장은 예산이 성립되거나 변경되었을 때에는 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여야 하고(제65조제3항 및 제76조제2항), 지방공단은 결산 완료 후 결산서를 작성하여 대통령령으로 정하는 서류 및 지방자치단체의 장이 지정하는 공인회계사의 회계감사보고서를 첨부하여 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여 승인을 받아야 한다(제66조제2항 및 제76조제2항)고 규정하고 있으나, 지방공단으로 하여금 예산이 성립되거나 변경되었을 때 및 결산이 완료되었을 때 지방의회에 보고하도록 하거나 조례로 이를 정할 수 있도록 위임한 사항은 없는 것으로 보입니다.
살피건대 「지방자치법」 제28조제1항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조).
그런데 「지방공기업법」 제76조제2항에 따라 준용되는 같은 법 제65조제3항 및 제66조제2항에서는 지방공단이 보고해야 하는 대상으로 “지방자치단체의 장”만을 규정하고 있으며 조례로 달리 정할 수 있도록 위임하고 있지 않은바, 질의요지와 같은 내용을 조례로 규정하는 것은 법률의 위임 없이 지방공단에 의무를 부과하는 것이므로 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위반될 소지가 있는 것으로 보입니다.
나아가 법령의 명시적인 근거나 위임 규정 없이 조례로 지방공단에 예산이 성립되거나 변경되었을 때 및 결산이 완료되었을 때 지방의회에 보고하도록 하는 의무를 부과한다면 「지방공기업법」 제51조 및 제76조에 따라 독립된 법인격을 가진 법인으로 설립된 지방공단의 운영상 독립성이나 자율성을 훼손시킬 우려가 있으므로 이러한 법인제도의 취지를 고려하여 신중하게 접근할 필요가 있는 점 역시 고려되어야 할 것입니다(각주: 법제처 2018, 10. 1. 의견제시 18-0217 참조).
따라서 지방공단으로 하여금 예산이 성립되거나 변경되었을 때 및 결산이 완료되었을 때 지방의회에 보고하도록 하는 내용을 조례로 규정하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있으므로, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치법」
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「지방공기업법」
제26조(예산안의 제출) ① 지방자치단체의 장은 지방직영기업의 관리자가 작성한 예산안을 조정하여 사업연도가 시작되기 전에 의회에 제출하여 의결을 받아야 한다.
②·③ (생 략)
제35조(결산) ①·② (생 략)
③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따른 결산서 및 사업보고서와 그 밖의 서류에 공인회계사의 회계감사 보고서를 첨부하여 다음 연도 의회에 제출하여 승인을 받아야 한다.
제49조(설립) ① (생 략)
② 지방자치단체는 공사를 설립하는 경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하여야 한다.
③·④ (생 략)
제51조(법인격) 공사는 법인으로 한다.
제65조(예산) ①·② (생 략)
③ 공사의 사장은 제2항에 따라 예산이 성립되거나 변경되었을 때에는 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다.
제66조(결산) ① (생 략)
② 공사는 결산 완료 후 결산서를 작성하여 대통령령으로 정하는 서류 및 지방자치단체의 장이 지정하는 공인회계사의 회계감사보고서를 첨부하여 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여 승인을 받아야 한다.
제66조의2(예산·결산에 관한 공통기준) ① (생 략)
② 공사의 예산 및 결산의 제출 및 운영에 필요한 사항은 제1항의 공통기준의 범위에서 지방자치단체의 장이 정한다.
제76조(설립·운영) ① (생 략)
② 공단의 설립·운영에 관하여는 제49조부터 제52조까지, 제53조제1항, 제56조제1항 및 제3항, 제57조, 제58조, 제58조의2, 제59조부터 제63조까지, 제63조의2부터 제63조의8까지, 제64조, 제64조의2, 제64조의4, 제64조의5, 제65조, 제65조의2, 제66조, 제66조의2, 제68조, 제69조, 제71조, 제71조의2부터 제71조의4까지, 제72조 및 제73조, 제75조의2부터 제75조의4까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “공사”는 “공단”으로, “사장”은 “이사장”으로, “사채”는 “공단채”로 본다.
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