이유
가. 질의의 공통사항
「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “가축분뇨법”이라 한다) 제2조제3호 및 같은 법 시행규칙 제2조에서는 배출시설을 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장, 착유실, 먹이방, 분만실 및 방목지를 말한다고 정의하면서, 같은 법 제8조에서는 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역(제1호), 「수도법」 제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역(제2호) 등 중에서 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하고 있고(제1항), 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 지정·고시한 구역(이하 “가축사육제한구역”이라 한다)에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으며(제3항), 시장·군수·구청장은 가축사육제한구역의 변경 또는 해제가 필요하다고 인정되는 경우에는 조례로 정하는 바에 따라 가축사육제한구역을 변경하거나 해제하고 이를 고시하여야 한다고 규정(제5항 본문)하여, 가축사육제한구역의 지정·변경 및 해제에 관한 사항을 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여
가축분뇨법 제8조제1항제1호에서는 시장·군수·구청장이 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 “주거 밀집지역”으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있도록 하고 있는데, 위 규정의 “주거 밀집지역”에 대하여 가축분뇨법령에서 그 개념의 범위를 구체적으로 정하고 있지 아니한바, 어떠한 범위까지를 주거 밀집지역으로 보아 가축사육제한구역으로 조례로 규정할 수 있을 것인지에 대해서는 판단의 여지가 있을 수 있습니다.
살피건대, 가축분뇨법 제8조제1항제1호에서 주거 밀집지역에 대하여 가축사육을 제한할 수 있도록 규정한 것은 여러 가구들이 모여 주거하고 있는 지역의 경우 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전의 필요성이 상대적으로 크므로 가축사육을 일정 부분 제한하더라도 우선적으로 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 실현하는 것이 공익상 더 필요하다는 판단에 따른 것이라고 보이는바, 이러한 취지에 비추어 볼 때 가축분뇨법령에서 주거 밀집지역에 대하여 특별하게 규정한 바가 없다고 하여 ‘1가구’가 거주하는 지역을 주거 밀집지역으로 보아 가축사육제한구역으로 정할 수 있다고 하는 것은 가축을 사육하려는 자의 권리를 과도하게 제약하는 측면이 있다고 할 것입니다(각주: 법제처 2011. 9. 2. 의견제시 11-0188 참조).
즉, 조례로 주거 밀집지역 중 일정한 지역에 대하여 가축사육을 제한하도록 규정할 경우 일정 가구 이상이 모여 있어 사회 통념상 주거가 밀집된 것으로 볼 수 있을 정도의 지역에 대하여 가축사육을 제한할 수 있도록 하는 것이 가축분뇨법 제8조제1항제1호의 취지에 부합하는 것으로 보입니다(각주: 법제처 2011. 9. 2. 의견제시 11-0188 참조).
따라서, ‘1가구’가 거주하는 지역을 “주거 밀집지역”으로 보아 가축사육제한구역으로 지정하는 내용은 가축분뇨법 제8조제1항제1호에 저촉될 소지가 있으므로 이를 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
다. 질의 나에 대하여
조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이고(각주: 헌법재판소 1995. 4. 20. 92헌마264 결정 참조), 가축분뇨법 제8조제1항에서 지역주민의 생활환경 보전 및 상수원 수질보전을 위하여 조례로 일정한 지역을 가축사육제한구역으로 정할 수 있도록 포괄적으로 위임하였으므로, 일정한 지역을 가축사육제한구역으로 정하는 조례를 제정하는 경우에는, 가축사육제한구역의 지정뿐만 아니라 가축사육제한구역에서 예외적으로 가축사육을 허용하는 내용을 조례로 정할 수 있고, 그 허용의 요건 또한 조례로 규정할 수 있을 것으로 보입니다(각주: 법제처 2013. 10. 11. 의견제시 13-0293 참조).
그렇다면, 질의요지와 같은 내용은 주민 생활환경의 보호라는 행정목적과 축산농가의 재산권 등의 보호 간에 조화를 도모하기 위해 가축사육제한구역에서 인근 주민의 일정비율 이상의 동의를 요건으로 가축사육을 허용하는 내용으로서 가축분뇨법 제8조제1항에서 조례로 정하도록 한 위임범위 내에 있는 것으로 보입니다(각주: 법제처 2020. 9. 29. 의견제시 20-0198 참조).
따라서, 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조제1항에 따라 장수군수가 가축사육제한구역을 지정하면서 가축사육제한구역 내 축사의 신축·증축 시 인근 주민의 일정비율 이상의 동의를 받는 경우에는 가축사육을 허용하는 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
라. 질의 다에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항에 따르면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조).
가축분뇨법 제11조제1항에서는 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치·운영 중인 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 배출시설의 설치계획을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 제1항에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치·운영 중인 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있습니다. 그리고 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령」 제7조제1항에서는 법 제11조제1항에 따라 배출시설의 설치허가를 받으려는 자는 환경부령으로 정하는 허가신청서에 배출시설의 설치내역서(제1호), 가축사육 마릿수와 가축분뇨의 배출량에 대한 예측내역서(제2호) 등의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출해야 한다고 규정하고 있고, 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙」 제7조제1항에서는 법 제11조제3항에 따라 배출시설의 설치신고를 하려는 자는 별지 제5호서식의 설치신고서에 배출시설의 설치명세서(제1호), 처리시설의 설치명세서와 그 도면 또는 법 제16조 단서에 따른 표준설계도(제2호) 등의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다.
살피건대, 가축분뇨법령에서는 배출시설의 설치허가를 받거나 설치신고를 하려는 자가 제출해야 하는 첨부서류를 명시적으로 규정하고 있고, 조례로 배출시설의 허가·신고와 관련하여 제출해야 하는 서류를 달리 정하거나 추가로 정할 수 있도록 위임하고 있지 않으므로, 질의요지와 같이 가축분뇨법령에서 정한 첨부서류 외에 추가로 인근 주민의 일정비율 이상의 동의서를 제출하도록 하는 내용을 조례에 규정하는 것은 배출시설의 설치허가를 받거나 설치신고를 하려는 자에게 법률의 위임 없이 의무를 부과하는 내용을 정하는 것으로서 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위배될 소지가 있습니다.
따라서, 질의요지와 같이 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령」 및 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙」에서 정한 첨부서류 외에 추가로 인근 주민의 일정비율 이상의 동의서를 제출하도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 관련 법령】
「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “가축”이란 소·돼지·말·닭, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사육동물을 말한다.
2. “가축분뇨”란 가축이 배설하는 분(糞)·요(尿) 및 가축사육 과정에서 사용된 물 등이 분·요에 섞인 것을 말한다.
3. “배출시설”이란 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장, 그 밖에 환경부령으로 정하는 것을 말한다.
4. ∼ 10. (생 략)
제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 다만, 지방자치단체 간 경계지역에서 인접 지방자치단체의 요청이 있으면 환경부령으로 정하는 바에 따라 해당 지방자치단체와 협의를 거쳐 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.
1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역
2. 「수도법」 제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역
3. 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「영산강·섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 지정·고시된 수변구역
4. 「환경정책기본법」 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역
5. 제2항에 따라 환경부장관 또는 시·도지사가 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정·고시하도록 요청한 지역
② 환경부장관 또는 시·도지사는 제7조제1항에 따라 가축분뇨실태조사를 한 지역과 제1항제2호부터 제4호까지의 지역 중 가축분뇨 등으로 인하여 수질 및 수생태계의 보전에 위해(危害)가 발생되거나 발생될 우려가 있는 지역의 경우 해당 시장·군수·구청장에게 해당 지역을 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정·고시하도록 요청할 수 있다.
③ 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 지정·고시한 구역(이하 “가축사육제한구역”이라 한다)에서 가축을 사육하는 자에게 축사의 이전, 그 밖에 위해 제거 등 필요한 조치를 명할 수 있다.
④ 시장·군수·구청장은 제3항에 따라 축사의 이전을 명할 때에는 1년 이상의 유예기간을 주어야 하며, 대통령령으로 정하는 기준 및 절차에 따라 이전에 따른 재정적 지원, 부지 알선 등 정당한 보상을 하여야 한다.
⑤ 시장·군수·구청장은 가축사육제한구역의 변경 또는 해제가 필요하다고 인정되는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가축사육제한구역을 변경하거나 해제하고 이를 고시하여야 한다. 다만, 제1항제5호에 따른 가축사육제한구역의 경우에는 그 지정·고시를 요청한 환경부장관 또는 시·도지사와 협의하여야 한다.
제11조(배출시설의 설치) ① 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치·운영 중인 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 배출시설의 설치계획(가축분뇨처리 및 악취저감에 관한 사항을 포함한다)을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.
② 제1항에 따라 허가를 받은 자가 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에는 변경허가를 받아야 하고, 그 밖의 사항을 변경하려는 때에는 변경신고를 하여야 한다.
③ 제1항에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령으로 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하려고 하거나 설치·운영 중인 자는 환경부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 환경부령으로 정하는 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.
④ 누구든지 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 허가·변경허가 또는 신고·변경신고 없이 설치되거나 변경된 배출시설을 사용해서는 아니 되며, 그 시설을 사용하여 가축을 사육하는 자에게 가축 또는 사료 등을 제공하여 사육을 위탁(이하 “위탁사육”이라 한다) 할 수 없다.
⑤ 시장·군수·구청장은 제2항에 따른 변경신고, 제3항 전단에 따른 신고 또는 같은 항 후단에 따른 변경신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다.
「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행령」
제6조(허가대상 배출시설) 법 제11조제1항에 따라 시장·군수·구청장의 설치허가를 받아야 하는 배출시설은 별표 1과 같다.
제7조(배출시설의 설치허가) ① 법 제11조제1항에 따라 배출시설의 설치허가를 받으려는 자는 환경부령으로 정하는 허가신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출해야 한다.
1. 배출시설의 설치내역서
2. 가축사육 마릿수와 가축분뇨의 배출량에 대한 예측내역서
3. 처리시설의 설치내역서와 그 도면 또는 법 제16조 단서에 따른 표준설계도서(법 제12조제1항 단서에 따라 처리시설의 설치 의무가 면제된 자의 경우에는 이를 인정할 수 있는 서류)
4. 초지·농경지의 확보명세서의 작성이나 액비(液肥)의 살포를 법 제27조제1항에 따른 가축분뇨의 재활용 신고자(이하 “재활용신고자”라 한다)에게 위탁한 경우 액비 살포에 관한 계약서(배출시설에서 배출되는 가축분뇨를 액비로 자원화하는 시설을 설치하는 경우에만 첨부한다)
5. 사업장배치도 및 가축분뇨배출배관도
6. 오니(汚泥)의 예측 발생량과 처리방법내역서(정화시설을 설치하는 경우에만 첨부한다)
7. 악취저감에 관한 다음 각 목의 서류(「악취방지법」 제8조제1항에 따른 악취배출시설 설치신고를 한 경우에는 그 신고를 증명할 수 있는 서류로 한다)
가. 악취방지계획(악취방지시설의 설치, 소취제(消臭劑) 등의 살포를 통한 악취의 제거, 보관시설 밀폐 등을 통한 악취 억제 또는 방지 조치 등 악취를 제거할 수 있는 가장 적절한 조치를 포함한다)
나. 악취방지시설의 연간 유지·관리계획
② (생 략)
「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙」
제2조(배출시설) 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제3호에서 “환경부령으로 정하는 것”이란 착유실, 먹이방, 분만실 및 방목지를 말한다.
제7조(신고대상 배출시설의 설치신고 등) ① 법 제11조제3항에 따라 배출시설(이하 “신고대상배출시설”이라 한다)의 설치신고를 하려는 자는 별지 제5호서식의 신고대상배출시설 설치신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다.
1. 배출시설의 설치명세서
2. 처리시설의 설치명세서와 그 도면 또는 법 제16조 단서에 따른 표준설계도(법 제12조제1항 단서에 따라 처리시설의 설치의무가 면제된 경우에는 이를 증명할 수 있는 서류)
3. 자원화시설 중 액비를 만드는 시설을 설치하는 경우에는 초지나 농경지의 확보명세서 또는 액비의 살포를 재활용신고자에게 위탁한 사항을 증명하는 액비 살포에 관한 계약서
② ∼ ④ (생 략)
「지방자치법」
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② 법령에서 조례로 정하도록 위임한 사항은 그 법령의 하위 법령에서 그 위임의 내용과 범위를 제한하거나 직접 규정할 수 없다.
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