이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 즉 법령에 위반되지 않는 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것입니다(각주: 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16판결 참조).
이 사안은 지방공사의 정관을 변경하려는 경우 지방의회의 동의를 받도록 하는 내용을 조례로 규정할 수 있는지에 대한 질의로 보입니다.
「지방공기업법」 제49조제2항에서는 지방자치단체는 지방공사를 설립하는 경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제56조제3항에서는 지방공사는 정관을 변경하려는 경우 지방자치단체의 장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.
살피건대 「지방공기업법」 제49조제2항에 따라 지방자치단체가 지방공사의 설립·업무 및 운영에 관한 사항을 조례로 정하는 경우에도 상위 법령에 위반되는 내용을 규정할 수는 없다고 할 것인데, 같은 법 제56조제3항에서는 지방공사는 정관을 변경하려는 경우 지방자치단체의 장의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있을 뿐 지방의회가 직접 지방공사에 대하여 관여할 수 있도록 규정하거나 조례로 위임한 사항은 없는 것으로 보이므로, 지방공사의 정관을 변경하려는 경우에 지방의회의 동의를 받아야만 정관 변경을 할 수 있도록 조례에 규정하는 것은 법령에서 인정하고 있는 범위를 넘어 새로운 정관 변경 절차를 추가하게 되는 것으로 결국 조례가 상위법령의 효력을 좌우하게 되는 결과를 가져오게 되어 상위법령에 위반될 소지가 있습니다(각주: 법제처 2021. 7. 8. 의견제시 21-0179 참조).
한편 「지방자치법」 제28조제1항 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다고 할 것입니다(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 참조). 그런데 지방공사의 정관을 변경하려는 경우 지방의회의 동의를 받도록 조례에 규정하는 것은 법률의 위임 없이 지방공사에 대해 의무를 부과하는 것이므로 「지방자치법」 제28조제1항 단서에 위반될 소지가 있는 것으로 보입니다(각주: 법제처 2021. 7. 8. 의견제시 21-0179 참조).
나아가 법령의 명시적인 근거나 위임 규정 없이 지방공사의 정관을 변경하려는 경우 지방의회의 동의를 받도록 조례에 규정하는 것은 「지방공기업법」 제51조에 따라 독립된 법인격을 가진 법인으로 설립된 지방공사의 운영상 독립성이나 자율성을 훼손시킬 우려가 있으므로 이러한 법인제도의 취지를 고려하여 신중하게 접근할 필요가 있는 점 역시 고려되어야 할 것입니다(각주: 법제처 2023. 4. 28. 의견제시 23-0083 참조).
따라서 지방공사의 정관을 변경하려는 경우 지방의회의 동의를 받도록 하는 내용을 조례로 규정하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있으므로, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치법」
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「지방공기업법」
제49조(설립) ① (생 략)
② 지방자치단체는 공사를 설립하는 경우 그 설립, 업무 및 운영에 관한 기본적인 사항을 조례로 정하여야 한다.
③·④ (생 략)
제51조(법인격) 공사는 법인으로 한다.
제56조(정관) ①·② (생 략)
③ 공사는 정관을 변경하려는 경우 지방자치단체의 장의 인가를 받아야 한다. 다만, 제50조제1항에 따라 설립된 공사의 경우에는 지방자치단체 간의 규약으로 정하는 바에 따른다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
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