이유
가. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미하고, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지 여부에 따라서 개별적·구체적으로 판단해야 할 것입니다.
「지방공무원 복무규정」(이하 “복무규정”이라 한다) 제7조의7제1항 본문에서는 공무원의 특별휴가는 이 영에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 이 영에서 정하지 아니하는 사항은 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항부터 제14항까지에서는 공무원의 특별휴가에 대하여 사유별로 그 휴가일수를 규정하고 있는바, 지방자치단체별로 그 지역의 특성 등을 고려하여 합리적인 범위에서 정책적 판단에 따라 같은 조 제2항부터 제14항까지에서 규정한 특별휴가 사유별 휴가일수 외에 다른 특별휴가 사유에 따른 휴가일수를 조례로 정할 수 있다고 할 것입니다.
그렇다면, 「증평군 지방공무원 복무 조례 일부개정조례안」(이하 “증평군조례안”이라 한다)에서 규정하는 ‘보육휴가’가 복무규정 제7조의7제9항에서 규정하는 ‘가족돌봄휴가’와 실질적으로 동일한 특별휴가인지가 문제되는데, 복무규정에 따른 ‘가족돌봄휴가’의 경우 공무원이 자녀 또는 손자녀가 다니는 어린이집 등의 공식 행사 또는 교사와의 상담에 참여하는 경우 등 같은 규정 제7조의7제9항에서 열거하고 있는 네 가지 유형의 사유에 해당하는 경우에만 해당 휴가를 사용할 수 있도록 규정하고 있는 것과 달리, 증평군조례안에 따른 ‘보육휴가’의 경우 복무규정 제7조의7제9항 각 호에 해당하는지 여부와 관계없이 초등학교 취학 전의 자녀를 둔 공무원이라면 누구에게나 해당 휴가를 허가할 수 있도록 규정하고 있는 점, ‘가족돌봄휴가’의 경우 돌보는 대상이 공무원의 ‘조부모, 외조부모, 부모(배우자의 부모를 포함한다), 배우자, 자녀 또는 손자녀’인 반면, ‘보육휴가’의 경우 보육하는 대상이 공무원의 ‘자녀’에 한정된다는 점 등을 고려하면, 증평군조례안에서 규정하는 ‘보육휴가’는 복무규정 제7조의7제9항에서 규정하는 ‘가족돌봄휴가’와 동일한 성질의 특별휴가라고 보기는 어렵다 할 것입니다.
따라서, 증평군조례안에서 규정하는 보육휴가는 복무규정에서 정하지 않은 사항을 조례에 규정하는 것으로, 복무규정 제7조의7제1항 단서에 따라 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
나. 질의 나에 대하여
귀 군에서는 지방의회의원이 질의요지 가와 같은 내용의 조례안을 ‘발의할 수 있는지’에 관하여 질의하였고, 이는 결국 ‘지방의회의원의 조례안 제안권이 제한될 수 있는지’에 관한 것이므로 이에 관하여 살펴보겠습니다.
우선, 「지방자치법」 제76조제1항에서는 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 조례로 정하는 수 이상의 지방의회의원의 찬성으로 발의한다고 규정하고 있을 뿐, 직접 사무를 특정하여 의원의 조례안 제안권을 제한하는 규정은 없습니다.
한편, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결에서는 “지방자치단체의 장은 합의제행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결 또는 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위 관련 법령에 위반되어 허용되지 아니한다”라고 하여, 합의제행정기관 설치에 관해서는 지방의회의원의 조례안 제안권 이 일부 제한될 수 있는 것으로 판시하고 있습니다.
그러나, 위 판례는 의원발의 조례로 「지방자치법」 제129조에 따른 합의제행정기관을 설치하려 한 사안에 대한 것이고, 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」 제36조부터 제38조까지에서는 기구와 정원에 관한 조례안의 입안절차를 규정하면서 지방자치단체의 장이 행정기구의 설치에 관한 조례안을 발의할 것을 예정하고 있는 반면에, 「지방공무원법」 제59조 및 복무규정 제7조의7에서는 특별휴가에 관하여 복무규정에서 정하지 않은 사항은 조례로 정하는 바에 따르도록 규정하고 있을 뿐, 조례안 제안에 관해서는 별다른 규정을 두고 있지 않은 점을 고려하면, 지방공무원의 특별휴가에 관한 내용의 조례안을 지방의회의원이 발의하는 것이 위법하다고 할 수는 없어 보입니다.
다만, 지방공무원의 특별휴가는 지방자치단체장의 소속 직원에 대한 지휘·감독과 밀접하게 연관되어 있는 공무원의 복무에 관한 사항으로서 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항이라 할 것이고, 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 조직편성권에 대하여 조례안 제안권을 제한하는 것으로 보이는 위 대법원 판결의 취지를 고려해 볼 때, 지방의회의원이 지방공무원의 특별휴가에 관한 내용의 조례안을 발의하는 데에는 신중할 필요가 있어 보이므로 입안 시 참고하시기 바랍니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「지방자치법」
제76조(의안의 발의) ① 지방의회에서 의결할 의안은 지방자치단체의 장이나 조례로 정하는 수 이상의 지방의회의원의 찬성으로 발의한다.
② ∼ ⑤ (생 략)
「지방공무원법」
제59조(위임규정) 공무원의 복무에 필요한 사항은 이 법에서 규정하는 것 외에는 대통령령 또는 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
「지방공무원 복무규정」
제7조의7(특별휴가) ① 공무원의 특별휴가는 이 영에서 정하는 바에 따른다. 다만, 이 영에서 정하지 아니하는 사항은 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따른다.
② ∼ ⑧ (생 략)
⑨ 공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 연간 10일의 범위에서 가족돌봄휴가를 받을 수 있다.
1. 「영유아보육법」에 따른 어린이집, 「유아교육법」에 따른 유치원 및 「초·중등교육법」 제2조 각 호의 학교(이하 이 항에서 “어린이집등”이라 한다)의 휴업·휴원·휴교 및 그 밖에 이에 준하는 사유로 자녀 또는 손자녀를 돌봐야 하는 경우
2. 자녀 또는 손자녀가 다니는 어린이집등의 공식 행사 또는 교사와의 상담에 참여하는 경우
3. 미성년자이거나 「장애인복지법」 제2조제2항에 따른 장애인(이하 이 조에서 “장애인”이라 한다)인 자녀·손자녀의 병원 진료(「국민건강보험법」 제52조에 따른 건강검진 또는 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」 제24조 및 제25조에 따른 예방접종을 포함한다)에 동행하는 경우
4. 질병, 사고, 노령 등의 사유로 조부모, 외조부모, 부모(배우자의 부모를 포함한다), 배우자, 자녀 또는 손자녀를 돌봐야 하는 경우
⑩ ∼ ⑭ (생 략)
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