이유
가. 질의의 공통사항
「영유아보육법」 제24조제2항 각 호 외의 부분 전단에서는 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 항 각 호 외의 부분 후단에서 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있고, 같은 법 제24조제4항에서는 어린이집 위탁 및 위탁 취소 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.
그 위임에 따라 마련된 「영유아보육법 시행규칙」 제24조제7항에서는 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 기존 수탁자의 보육 관련 사업 운영실적 등을 고려하여 보육정책위원회 또는 수탁자선정심의위원회의 심의를 거쳐 그 기존 수탁자에게 어린이집의 운영을 재위탁할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 규칙 별표 8의2에서는 「영유아보육법」 제24조제2항 각 호 외의 부분 후단에 따라 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준을 정하고 있으며, 같은 표 제1호라목에서는 위탁체의 신청자격으로 국공립어린이집을 위탁받아 운영하려는 운영체는 「사회복지사업법」에 따른 사회복지법인, 비영리법인, 단체 또는 개인이어야 하고, 「영유아보육법」 제16조 및 제20조의 결격사유에 해당하는 자, 최근 5년 내 보육과 관련되는 법령 위반으로 국공립어린이집의 위탁이 취소되거나 해지된 자, 주된 사무소와 상근 인력이 없는 등 실체가 없는 법인 또는 단체, 그 밖에 지방자치단체의 장이 지방보육정책위원회의 심의를 거쳐 부적합하다고 인정하는 자에 해당하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.
나. 질의 가에 대하여
조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다는 점에 비추어 보면 법률의 위임에 따른 조례가 상위법령의 명시적인 규정이나 위임취지에 반하지 않는 한 위법한 것으로 단정하기는 어렵다고 할 것입니다(각주: 헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264 결정 참조).
살피건대, 「영유아보육법」 제24조제2항 각 호 외의 부분 전단에서 지방자치단체로 하여금 공립어린이집을 위탁하여 운영할 수 있도록 규정하면서 재위탁 횟수 등에 대해서는 특별한 제한 규정을 두고 있지 않고, 같은 법 시행규칙 제24조에서는 국공립어린이집의 운영위탁에 관하여 규정하면서 위탁기준 등에 대한 공고 의무(제1항), 위탁받으려는 자가 갖추어야 할 서류(제2항), 위탁 시에 필요한 보육정책위원회 등 심의절차(제4항 및 제6항), 기존 수탁자에 대한 재위탁(제7항) 등에 대해서만 규정하고, 그 밖의 어린이집 운영 위탁에 관한 구체적인 사항은 공립어린이집의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임하고 있는바(제9항), 공립어린이집 운영의 재위탁 횟수에 관한 사항은 위탁에 관한 구체적인 사항에 해당하여 지방자치단체가 조례로 정할 수 있는 내용이라 할 것이고, 이러한 내용이 반드시 전국적인 통일을 필요로 하는 내용이라고 보기도 어려우므로, 공립어린이집의 운영위탁 현황이나 운영실태, 보육 수요 등을 고려하여 기존 수탁자에 대한 재위탁 횟수 등 위탁에 관련된 사항을 조례로 정한다고 하여 이를 조례에 규정할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 볼 수는 없을 것입니다(각주: 법제처 2010. 11. 26. 회신 10-0378 해석례 참조).
따라서, 공립어린이집의 운영을 위탁할 때 기존 수탁자에게 연속하여 재위탁할 수 있는 횟수를 1회로 제한하는 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.
다. 질의 나에 대하여
「지방자치법」 제28조제1항 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘법령의 범위에서’란 ‘법령에 위반되지 않는 범위에서’를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다고 할 것이고(각주: 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 참조), 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각각의 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지의 여부에 따라서 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것입니다(각주: 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002추16 판결 참조).
살피건대, 「영유아보육법 시행규칙」 별표 8의2 제1호라목에서는 국공립어린이집 위탁체의 신청자격에 대하여 “국공립어린이집을 위탁받아 운영하려는 운영체는 「사회복지사업법」에 따른 사회복지법인, 비영리법인, 단체 또는 개인이어야 하며 다음의 어느 하나에 해당하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있는데, 신청자격이 제한되는 사유를 같은 목 1)부터 4)까지로 한정적으로 열거하고 있고, 해당 네 가지 제한 사유의 하나로 종전 위탁운영 이력이나 횟수에 관한 사항을 규정하고 있지 않으며, 달리 그 밖의 사유를 조례로 정하도록 위임하고 있지도 않은바, 조례에서 공립어린이집의 운영을 재위탁 받은 자에 대해 그 다음번 해당 공립어린이집 운영 수탁자 선정을 위한 공개경쟁 절차에 참여할 수 없도록 제한하는 것은 이러한 상위 법령의 규정 취지에 반할 소지가 있다고 할 것입니다(각주: 법제처 2019. 4. 11. 의견제시 19-0123 참조).
따라서, 공립어린이집의 운영을 재위탁 받은 자에 대해 그 다음번 해당 공립어린이집 운영 수탁자 선정을 위한 공개경쟁 절차에 참여할 수 없도록 제한하는 내용을 조례에 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
「영유아보육법」
제24조(어린이집의 운영기준 등) ① 어린이집을 설치·운영하는 자는 보건복지부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다.
② 국가나 지방자치단체는 제12조에 따라 설치된 국공립어린이집을 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있다. 이 경우 보건복지부령으로 정하는 국공립어린이집 위탁체 선정관리 기준에 따라 심의하며, 최초 위탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 위탁하는 경우를 제외하고는 공개경쟁의 방법에 따른다.
1. 민간어린이집을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하여 국공립어린이집으로 전환하는 경우 기부채납 전에 그 어린이집을 설치·운영한 자
2. 국공립어린이집 설치 시 해당 부지 또는 건물을 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하거나 무상으로 사용하게 한 자
3. 「주택법」에 따라 설치된 민간어린이집을 국공립어린이집으로 전환하는 경우 전환하기 전에 그 어린이집을 설치·운영한 자
③ (생 략)
④ 제2항과 제3항에 따른 어린이집 위탁 및 위탁 취소 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
「영유아보육법 시행규칙」
제24조(국공립어린이집의 운영위탁) ① ∼ ⑥ (생 략)
⑦ 보건복지부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 기존 수탁자의 제6항에 따른 보육 관련 사업 운영실적 등을 고려하여 보육정책위원회 또는 수탁자선정심의위원회의 심의를 거쳐 그 기존 수탁자에게 어린이집의 운영을 재위탁할 수 있다.
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