이유
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제58조에서는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 등 같은 항 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 하고(제1항), 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 규정(제3항)하고 있습니다.
그리고 국토계획법 제58조제3항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제56조제1항 및 별표 1의2 제2호가목(3)에서는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치에 대한 개발행위허가의 기준을 정할 때 특정 건축물ㆍ공작물에 대한 구체적인 사항을 도시ㆍ군계획조례로 정할 수 있다고 규정하고 그에 대한 고려사항으로 “이격거리, 높이, 배치”를 열거하면서 그 뒤에 “등”을 사용하고 있는데, 법령에서 하나 또는 수 개의 사항을 열거하고 그 뒤에 “등”을 사용한 경우 열거된 사항은 예시사항이라 할 것이고, 별도로 해석해야 할 특별한 이유가 없는 한 그 “등”에는 열거된 예시사항과 규범적 가치가 동일하거나 그에 준하는 성질을 가지는 사항이 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것입니다.(각주: 법제처 2014. 10. 10. 회신 14-0498 해석례 참조)
그리고 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(3)에서 열거하고 있는 “이격거리, 높이, 배치”는 개발행위허가 대상인 특정 건축물 또는 공작물이 주변 자연경관 또는 건축물과 조화를 이루는지 여부를 판단하기 위한 기준 중의 하나로 해당 건축물 또는 공작물의 물리적 조건을 정한 것이라고 할 것인바, 위에서 살펴본 법리에 따를 때 조례에서 규정하려는 내용이 위 규정의 “등”에 해당하는지를 판단함에 있어서도 위와 같은 기준에 따라 보아야 할 것입니다.
그런데 질의요지와 같이 「건축법」 제2조제2항제21호에 따른 동물 및 식물 관련 시설의 옥상 또는 지붕에 태양광 설비를 설치하려는 경우 해당 동물 및 식물 관련 시설에 대한 사용승인이 이루어진 후 해당 시설의 사용과 관련된 일정기간 동안의 영농기록을 제출하도록 조례에 규정하는 것은, 태양광 설비를 설치하려고 하는 시설이 실제 그 시설의 설치 목적대로 사용되어 왔는지 여부, 즉 시설의 실질적 운영에 관한 사항을 개발행위허가의 기준으로 규정하려는 것이라고 할 것인바, 이는 국토계획법 시행령 별표 1의2 제2호가목(3)에서 조례로 정하도록 한 특정 건축물 또는 공작물의 물리적 조건과 규범적 가치가 동일하다거나 그에 준하는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.(각주: 법제처 2019. 7. 25. 의견제시 19-0236, 법제처 2017. 3. 17. 의견제시 17-0057 참조)
따라서 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 국토계획법 등 상위법령에 위반될 소지가 있다고 할 것이므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.>
1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다.
2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것
3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것
4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것
5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것
② (생략)
③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14.>
1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역
2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
④ ∼ ⑥ (생략)
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」
제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009. 8. 5.>
② ∼ ④ (생략)
■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표 1의2] <개정 2017. 12. 29.>
1. (생략)
2. 개발행위별 검토사항
가. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
(1) ㆍ (2) (생략)
(3) 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시ㆍ군계획조례로 정할 수 있다. 다만, 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대하여 다른 법령에서 달리 정하는 경우에는 그 법령에서 정하는 바에 따른다.
나. ∼ 마. (생략)
3. (생략)
「건축법」
제2조(정의) ① (생략)
② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 7. 16.>
1. ∼ 20. (생략)
21. 동물 및 식물 관련 시설
22. ∼ 28. (생략)
「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법 시행규칙」
제2조(신ㆍ재생에너지 설비) 「신에너지 및 재생에너지 개발ㆍ이용ㆍ보급 촉진법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제3호에서 "산업통상자원부령으로 정하는 것"이란 다음 각 호의 설비 및 그 부대설비(이하 "신ㆍ재생에너지 설비"라 한다)를 말한다. <개정 2015. 4. 23., 2019. 10. 1.>
1. ∼ 3. (생략)
4. 태양에너지 설비
가. (생략)
나. 태양광 설비: 태양의 빛에너지를 변환시켜 전기를 생산하거나 채광(採光)에 이용하는 설비
5. ∼ 12. (생략)
「농어촌정비법」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 7. 14., 2012. 2. 17., 2015. 1. 6., 2015. 6. 22., 2019. 1. 15., 2020. 2. 11.>
1. ∼ 4. (생략)
5. "농업생산기반 정비사업"이란 다음 각 목의 사업을 말한다.
가. (생략)
나. 경지 정리, 배수(排水) 개선, 농업생산기반시설의 개수ㆍ보수와 준설(浚渫) 등 농업생산기반 개량사업
다. ∼ 사. (생략)
6. ∼ 18. (생략)
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