이유
「지방자치법」 제22조 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고(각주: 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007추103판결) “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미합니다(각주: 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결).
이와 관련하여 출생ㆍ혼인ㆍ사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항에 관한 등록과 그 증명에 관한 사항을 규정하는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」(이하 “가족관계등록법”이라 함)이 “가족관계 등록 등의 사무를 국가사무화하여 대법원이 관장”하도록 하기 위해 제정(각주: 2007. 5. 17. 법률 제8435호로 제정된 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제정ㆍ개정이유 및 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제2조 참조)되었다는 점을 고려하면, 가족관계등록법에서 출생 등과 관련하여 조례로 정하도록 위임한 사항이 아니라면 조례로 정하기 어려울 것입니다.
그런데 가족관계등록법 제44조부터 제54조까지에서 출생신고 등에 대해 규정하면서 제46조제4항에서는 출생신고의 신고의무자가 신고 기간 내에 신고를 하지 아니하여 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있는 경우에는 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생의 신고를 할 수 있다고 규정하고 있고, 제52조에서는 기아(棄兒)를 발견한 사람 또는 기아발견의 통지를 받은 국가경찰공무원은 24시간 이내에 그 사실을 시·읍·면의 장에게 통보하여야 하고(제1항), 그 통보를 받은 시·읍·면의 장은 소지품, 발견장소, 발견연월일시, 그 밖의 상황, 성별, 출생의 추정연월일을 조서에 기재하여야 하며(제2항), 시·읍·면의 장은 「민법」 제781조제4항에 따라 기아의 성과 본을 창설한 후 이름과 등록기준지를 정하여 등록부에 기록하여야 한다(제3항)고 규정하고 있을 뿐 이외에 구체적인 내용을 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지 않습니다.
그렇다면 가족관계등록법 제3조에 따라 시ㆍ읍ㆍ면의 장이 등록사무의 처리에 관한 권한을 위임 받아 이를 처리하는 것과 별개로, 지방자치단체에서 자체적으로 해당 지방자치단체의 관할 구역에서 발견되었거나 거주하고 있으면서 출생신고가 되지 않은 아동에 대한 출생 정보를 기록ㆍ관리하고 이를 증명하는 출생확인증을 발급하는 것은 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 국가사무에 관하여 조례를 제정하는 것으로서 「지방자치법」 제22조에 반할 소지가 있을 것으로 보입니다.
아울러 현행 가족관계등록법에 따른 출생신고 제도를 보완하기 위해 의료기관의 출생통보의무 및 시ㆍ읍ㆍ면의 장의 직권 출생기록 의무를 신설하는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률 일부개정법률안」이 입법예고되었음을 참고하시기 바랍니다.
[관계법령 등]
「가족관계의 등록 등에 관한 법률」
제2조(관장) 가족관계의 발생 및 변동사항에 관한 등록과 그 증명에 관한 사무(이하 “등록사무”라 한다)는 대법원이 관장한다.
제44조(출생신고의 기재사항) ① 출생의 신고는 출생 후 1개월 이내에 하여야 한다.
② 신고서에는 다음 사항을 기재하여야 한다.
1. 자녀의 성명ㆍ본ㆍ성별 및 등록기준지
2. 자녀의 혼인 중 또는 혼인 외의 출생자의 구별
3. 출생의 연월일시 및 장소
4. 부모의 성명ㆍ본ㆍ등록기준지 및 주민등록번호(부 또는 모가 외 국인인 때에는 그 성명ㆍ출생연월일ㆍ국적 및 외국인등록번호)
5. 「민법」 제781조제1항 단서에 따른 협의가 있는 경우 그 사실
6. 자녀가 복수국적자(複數國籍者)인 경우 그 사실 및 취득한 외국 국적
③ 자녀의 이름에는 한글 또는 통상 사용되는 한자를 사용하여야 한다. 통상 사용되는 한자의 범위는 대법원규칙으로 정한다.
④ 출생신고서에는 의사나 조산사가 작성한 출생증명서를 첨부하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서면을 첨부하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 분만에 직접 관여한 자가 모의 출산사실을 증명할 수 있는 자료 등을 첨부하여 작성한 출생사실을 증명하는 서면
2. 국내 또는 외국의 권한 있는 기관에서 발행한 출생사실을 증명하 는 서면
⑤ 제4항 단서에 따라 첨부하는 서면에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다.
제44조의2(출생증명서가 없는 경우의 출생신고) ① 제44조제4항에 따른 출생증명 서 또는 서면을 첨부할 수 없는 경우에는 가정법원의 출생확인을 받고 그 확인서를 받은 날부터 1개월 이내에 출생의 신고를 하여야 한다.
② 가정법원은 제1항의 출생확인을 위하여 필요한 경우에는 직권으로 사실을 조사할 수 있으며, 지방자치단체의 장, 국가경찰관서의 장 등 행정기관이나 그 밖에 상당하다고 인정되는 단체 또는 개인에게 필요한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출을 요청할 수 있다.
③ 가정법원의 출생확인 절차와 신고에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
제45조(출생신고의 장소) ① 출생의 신고는 출생지에서 할 수 있다.
② 기차나 그 밖의 교통기관 안에서 출생한 때에는 모가 교통기관에서 내린 곳, 항해일지가 비치되지 아니한 선박 안에서 출생한 때에는 그 선박이 최초로 입항한 곳에서 신고할 수 있다.
제46조(신고의무자) ① 혼인 중 출생자의 출생의 신고는 부 또는 모가 하여야 한다.
② 혼인 외 출생자의 신고는 모가 하여야 한다.
③ 제1항 및 제2항에 따라 신고를 하여야 할 사람이 신고를 할 수 없는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 각 호의 순위에 따라 신고를 하여야 한다.
1. 동거하는 친족
2. 분만에 관여한 의사ㆍ조산사 또는 그 밖의 사람
④ 신고의무자가 제44조제1항에 따른 기간 내에 신고를 하지 아니하여 자녀의 복리가 위태롭게 될 우려가 있는 경우에는 검사 또는 지방자치단체의 장이 출생의 신고를 할 수 있다.
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