이유
「지방자치법」 제28조제1항 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고, 여기서 “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미합니다(각주: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5050 판결 참조).
먼저, 「지방자치단체 출자·출연 기관의 운영에 관한 법률」(이하 “지방출자출연법”이라 한다) 제2조제1항 전단에 따른 출자·출연 기관(이하 “출자·출연 기관”이라 한다)이 「사회적기업 육성법」(이하 “사회적기업법”이라 한다)에 따른 사회적기업(이하 “사회적기업”이라 한다)이 생산하는 재화나 서비스를 구매하려면 이에 관한 계약을 체결해야 할 것인데, 지방출자출연법 제17조제3항에서는 출자·출연 기관이 계약을 체결하려는 경우에는 일반경쟁의 방식으로 하는 것을 원칙으로 하되, 계약의 목적·성질 및 규모 등을 고려하여 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명하여 경쟁에 부치거나 수의계약으로 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 그리고, 같은 법 시행령 제12조제1항에서는 출자·출연기관의 계약의 기준 및 절차와 입찰참가자격의 제한 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 한다) 제31조 및 제31조의5와 같은 법 시행령 제2조, 제7조부터 제32조까지 등을 준용한다고 규정하고 있습니다. 이러한 지방출자출연법의 규정들에 따르면, 출자·출연 기관은 계약 체결 시 일반경쟁을 원칙으로 하되 계약의 구체적인 기준·절차 등과 관련해서는 지방계약법의 규정들을 따라야 할 것입니다.
한편, 지방계약법 제9조제1항에서는 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 계약을 체결하려는 경우 이를 공고하여 일반입찰에 부치도록 하되, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 본점소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다고 규정하고 있습니다. 그 위임에 따라 마련된 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 “지방계약법시행령”이라 한다) 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호 및 제25조제1항 각 호에서는 각각 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우, 참가자를 지명하여 입찰하게 할 수 있는 경우 및 수의계약을 할 수 있는 경우를 열거하여 규정하고 있습니다. 이러한 규정들에 비추어 볼 때, 지방계약법에서는 공정하고 투명한 계약이 이루어지도록 하기 위해 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우가 아닌 한 일반입찰의 원칙에 따르도록 하면서, 계약의 목적·성질·규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 지방계약법시행령 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호 및 제25조제1항 각 호에 열거되어 있는 경우에 한정하여 예외적으로 일반입찰이 아닌 방식으로 계약을 할 수 있도록 허용하고 있는 것으로 보입니다.
이 사안에서 출자·출연 기관으로 하여금 사회적기업이 생산하는 재화나 서비스를 ‘우선 구매’하도록 하는 것은 출자·출연 기관이 사회적기업의 재화나 서비스를 사실상 의무적으로 구매하도록 강제하는 것으로 보이고, 이는 계약의 상대방 선정 시 사회적기업에게 우선권을 주어 경쟁을 제한한다는 점에서 일반입찰에는 해당하지 않는 것으로 보입니다. 따라서, 이 사안의 우선 구매가 적법하기 위해서는 지방계약법시행령 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호 및 제25조제1항 각 호의 경우 중 어느 하나에 해당해야 할 것입니다. 그런데, 이 사안에서 사회적기업과 체결하는 물품 또는 용역 계약은 지방계약법시행령 제20조제1항 각 호, 제22조 각 호 및 제25조제1항 각 호에 열거된 사유에 해당하지 않는 것으로 보입니다.
한편, 사회적기업법 제12조제1항에서는 ‘「중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 공공기관의 장’은 사회적기업이 생산하는 재화나 서비스의 우선 구매를 촉진하여야 한다고 규정하고 있는데, 그중 ‘공공기관의 장’에 출자·출연 기관은 포함되지 않습니다. 해당 규정이 사회적기업이 생산하는 재화·서비스의 구매 촉진을 위한 권고적·지침적 성격의 규정인 점을 고려할 때(각주: 법제처 2019. 9. 14. 의견제시 19-0232, 법제처 2013. 11. 15. 의견제시 13-0334, 법제처 2013. 8. 23. 의견제시 13-0245 참조), 그 구매 촉진 대상기관에도 해당하지 않는 출자·출연 기관으로 하여금 사회적기업의 재화·서비스를 우선 구매하도록 하는 것은 법률의 근거 없이 과도한 부담을 부과하는 것으로 보입니다.
나아가, 지방출자출연법에서는 지방자치단체로 하여금 출자·출연 기관의 자율적인 운영을 보장하도록 하고, 공정하고 자유로운 경제질서를 해치지 않도록 노력할 책무를 부여하고 있어(제3조제2항), 질의요지와 같이 출자·출연 기관에 우선 구매 의무를 부과하는 내용을 조례에 규정한다면 「상법」에 따른 주식회사나 「민법」 또는 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」에 따른 재단법인으로 설립되어 독립된 법인격을 가진 출자·출연기관의 독립성과 자율성을 훼손시킬 수 있는 것으로 보입니다(각주: 법제처 2025. 3. 20. 의견제시 25-0059, 법제처 2018. 10. 1. 의견제시 18-0218 참조).
위 내용들을 종합해서 살펴보면, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 상위법령에 위배될 소지가 있어 보이므로, 자치법규 입안 시 신중하시기 바랍니다.
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