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• 질의요지

  
  「도로법 시행령」 제28조제5항제10호에서 도로의 점용허가를 받을 수 있는 대상으로 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령으로 정한 것”을 규정하고 있으나, 이에 관하여 국토교통부령에서 별도로 정하고 있는 사항이 없는 경우 “식물”에 대한 도로 점용허가가 가능한지?
  
  

• 회답

  
  「도로법 시행령」 제28조제5항제10호에서 도로의 점용허가를 받을 수 있는 대상으로 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령으로 정한 것”을 규정하고 있으나, 이에 관하여 국토교통부령에서 별도로 정하고 있는 사항이 없는 경우에는 “식물”에 대한 도로점용 허가가 불가능하다고 할 것입니다.
  
  

• 이유

  
  「도로법」 제38조에서는 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 하고 있고, 같은 조 제2항에서는 도로점용 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류를 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 같은 법 시행령 제28조제5항에서는 도로점용 허가를 받을 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류로 전주ㆍ수도관ㆍ주유소ㆍ주차장ㆍ철도ㆍ지하상가ㆍ간판 등을 구체적으로 열거하면서 같은 항 제10호에서 앞서 규정한 것 외에 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령으로 정한 것”을 규정하고 있으나, 국토교통부령에서는 이와 관련하여 별도로 정하고 있는 사항이 없는바,
  
  이 사안에서는 「도로법 시행령」에서 도로점용 허가 대상으로 “식물”을 규정하면서 그 구체적인 대상은 국토교통부령에 위임하였으나 이에 관하여 국토교통부령에서 별도로 정한 바가 없는 경우, “식물”에 대한 도로점용 허가가 가능한지가 문제될 수 있습니다.
  
  먼저, 「도로법 시행령」 제28조제5항제10호에서는 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및
  시설로서 국토교통부령으로 정한 것”을 허가받을 수 있는 대상으로 규정하고 있는바, “～로서 ～한 것”이라고 규정한 문언구조 상 식물에 대한 도로점용 허가는 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 것일 것”이라는 요건과 “국토교통부령으로 정한 것일 것”이라는 두 가지 요건을 모두 갖춘 경우 허가 대상이 되는 것이라 할 것인데, 국토교통부령에서 이와 관련하여 별도로 규정한 사항이 없으므로 식물은 도로점용 허가 대상이 아니라고 할 것입니다.
  
  또한, 「도로법 시행령」 제28조제5항제10호의 개정연혁을 살펴보면, 1999년 8월 6일 대통령령 제16510호로 개정되기 전까지는 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설”로만 규정하고 있었으나, 1999년 8월 6일 대통령령 제16510호로 개정되면서 “관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물ㆍ물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 건설교통부령으로 정한 것”이라고 함으로써 건설교통부령에의 위임근거를 추가하였는바, 이는 “식물”을 원칙적으로 허가 대상으로 인정하던 종전의 입장에서 부령으로 정한 것만 인정하려는 입장으로 변경된 것으로 볼 것이어서 이와 관련하여 국토교통부령에 정한 사항이 없다면 “식물”에 대한 도로
  점용 허가는 불가능하다고 보아야 할 것입니다.
  
  한편, 1999년 「도로법 시행령」 제28조제5항제10호 개정 전에 “식물”을 원칙적으로 허가 대상으로 인정해왔던 점을 고려할 때, 도로점용 허가 대상에 “식물”을 포함하려는 의도는 명확해 보이고, 다만 그 구체적인 범위 또는 대상만을 국토교통부령으로 위임한 것으로 보아야 할 것인바, 그 위임규정에도 불구하고 국토교통부령으로 정한 사항이 없는 것은 상위법 위반에 해당된다고 볼 것이어서 「도로법 시행령」의 해당 규정만으로 “식물”에 대한 도로점용 허가가 가능하다는 의견이 있을 수 있으나, 「도로법 시행령」 제28조제5항은 제1호에서 제9호에 걸쳐 이미 도로점용 허가 대상을 상세하고 규정하고 있고, 같은 조 제10호에서는 그 밖에 일정한 경우 국토교통부령으로 도로점용 허가 대상을 추가로 규정할 수 있는 근거를 두고 있는 것으로서 반드시 국토교통부령으로 도로점용 허가 대상을 추가로 정해야 함을 규정한 취지는 아니라고 할 것이며, 도로점용 허가 대상을 추가로 규정하지 않았다고 하여 상위법에 위반된다고 볼 수는 없을 것입니다.
  
  따라서, 「도로법 시행령」에서 도로점용 허가 대상으로 “식물”을 규정하면서 그 구체적인 대상을 국토교통부령에 위임하였으나 이에 관하여 국토교통부령에서 별도로 정한
  바가 없는 경우에는 “식물”에 대한 도로점용 허가가 불가능하다고 할 것입니다.
  
  
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.