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• 질의요지

  
  「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2나목에 따라 분양을 목적으로 20세대 미만 공동주택의 건축허가 신청을 하려는 대지소유자가 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출할 경우, 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있다면 그 근저당권 및 지상권을 말소해야 하는 것인지?
  
  ※ 질의배경
  
  ○ 민원인은 공동주택대지의 지상권자의 동의를 얻어 A 구청에 공동주택의 건축허가를 신청했으나, A 구청은 대지에 근저당권 및 지상권이 설정되어 있음을 이유로 건축허가신청을 반려함.
  
  ○ 이에 민원인은 국토교통부에 질의하였고 국토교통부에서 지방자치단체의 재량이라는 취지의 답변을 하자, 대지의 소유에 관한 권리에 근저당권 및 지상권이 설정된 소유권도 포함된다고 주장하며 법제처에 법령해석을 요청함.
  
  

• 회답

  
  「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2나목에 따라 분양을 목적으로 20세대 미만 공동주택의 건축허가 신청을 하려는 대지소유자가 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출할 경우, 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있더라도 반드시 그 근저당권 및 지상권을 말소해야 하는 것은 아닙니다.
  
  

• 이유

  
  「건축법 시행령」 제9조제1항 본문에서는 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제6조제1항에서는 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서에 같은 항 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 제1호의2나목에서는 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있는바,
  
  이 사안은 대지소유자가 분양을 목적으로 하는 공동주택의 건축허가를 신청하는 경우, 그 대지에 근저당권 및 지상권이 설정되어 있다면 반드시 이를 말소하고 건축허가를 신청해야 하는지에 관한 것이라 하겠습니다.
  
  먼저, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호의2나목에서는 “대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류”라고만 규정하고 있을 뿐이고, 근저당권이나 지상권 등 제한물권이 붙어 있지 아니한 소유권만이 건축허가의 요건이 되는 것으로 제한하고 있지 않는바, 그 문언의 의미를 합리적 이유 없이 축소 해석하여 제한물권이 없는 소유권자만이 건축허가를 신청할 수 있도록
  하는 것은 법령상 근거 없이 건축허가의 요건을 강화하는 결과가 되어 허용되기 어렵다고 할 것입니다.
  
  나아가, 대지에 근저당권이 설정된 경우를 살펴보면, 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는데 영향을 미치지 않으며, 설정된 근저당권이 반드시 실행되는 것도 아니라 하겠습니다. 또한, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 대지에 저당권이 설정되어 있다는 이유만으로 건축허가신청을 할 수 없다는 것은 대지 소유자의 재산권 행사에 대한 과도한 제한이라 할 것입니다(법제처 2011. 6. 16. 회신 11-0286 해석례 참조).
  
  또한, 대지에 지상권이 설정된 경우를 살펴보면, 지상권은 용익물권의 일종으로서 대지소유자의 사용권을 제한하는 측면이 있으나, 건축허가는 건축물의 구조나 안전에 대한 대물적 허가의 성질을 갖는 것인바, 대지소유자의 대지 사용권 제한 여부와 건축허가 여부는 직접적인 관련이 있다고 보기 어려울 것입니다.
  
  한편, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 경우 수분양자 보호를 위해 건축허가 단계부터 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있다면 대지에 설정된 근저당권 및 지상권 설정을 말소해야 한다는 의견이 있을 수 있습니다. 그러나 「건축물 분양에 관한 법률」 제4조제7항에서 분양사
  업자는 소유권을 확보한 대지에 저당권, 가등기담보권, 전세권, 지상권 및 등기되어 있는 부동산임차권이 설정되어 있는 경우에는 이를 말소하여야 한다고 규정하고 있는 점을 볼 때, 공동주택 수분양자의 보호에 관한 사항은 「건축법」에서 이를 모두 규율해야만 하는 것은 아니라 할 것이고, 그에 관한 사항은 「건축물 분양에 관한 법률」을 비롯한 다른 법률에 맡기고 있음이 우리 법 체계의 태도라 할 것이므로 이와 같은 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다(법제처 2010. 10. 28. 회신 10-0317 해석례 참조).
  
  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 분양을 목적으로 20세대 미만 공동주택의 건축허가 신청을 하려는 대지소유자가 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출할 경우, 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있더라도 반드시 그 근저당권 및 지상권을 말소해야 하는 것은 아닙니다.
  
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.