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• 질의요지

  
  「문화예술진흥법」 제11조의 규정에 의하여 설치할 미술장식을 지방자치단체의 장이 공개모집하고 이를 특정위원회의 심의를 받아 설치하도록 규정한 조례가 상위법령에 위반되어 무효인지의 여부
  

• 회답

  
  위의 질의에서 규정한 조례는 상위법령에 위반된 조례로서 관계 공무원이 그 적용을 거부할 수 있을 것이나 「지방자치법」상의 절차에 의하여 대법원의 판결로 조례의 무효를 확인하지 아니하는 한 그 조례가 무효라고 할 수는 없을 것입니다.
  

• 이유

  
  ○ 「문화예술진흥법」 제11조에서는 일정한 규모이상의 건축물을 건축하는 경우에 건축주는 미술장식을 설치하도록 규정하고 있고, 동법 시행령 제24조의2제1항에서는 건축주가 지방자치단체의 장에게 당해 미술장식의 가격 및 예술성 등에 대한 감정·평가를 신청하도록 하고, 제2항에서는 지방자치단체의 장은 당해 미술장식의 가격 및 예술성 등을 공정하고 객관적으로 감정·평가하여 그 결과를 건축주에게 통지하도록 되어 있습니다. 따라서 미술장식의 설치의무 및 그 선택의 권리는 원칙적으로 건축주에게 있다 할 것이며, 지방자치단체의 장은 건축주가 선정하여 평가를 의뢰한 미술장식의 가격 및 예술성에 대하여 감정·평가고 그 결과를 통지 할 수 있을 뿐입니다.
  
  ○ 한편 「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2제3항에서는 그 밖의 미술장식의 설치절차 등에 관하여 필요한 사항을 조례로 정하도록 하고 있으나 지방자치단체의 장이 건축시 설치할 미술장식을 공개모집하고 미술장식 심의위원회의 심의를 거쳐 건축주에게 설치하게 하는 조례는 「문화예술진흥법 시행령」 제24조의2제1항 및 제2항의 규정에 비추어 볼 때 동 규정 제3항에서 조례로 위임한 범위를 넘어서는 것이라 할 것입니다[법제처 해석사례 「문화예술진흥법」 제11조 (미술장식물의 설치) 관련, 해석일자 : 2006. 2. 17. 참조].
  
  ○ 이처럼 상위법령에 위반된 조례는 당해 법령의 집행과정에서 관련 공무원이 그 적용을 거부하고 상위법령에서 정한 절차에 따라 집행하도록 하여야 할 것이고(상위법 우선의 원칙) 그와 같은 집행에 이의가 있는 관련 당사자는 법원에 제소
  하여 그 당부를 판단하게 될 것입니다.
  
  ○ 또한, 「지방자치법」 제15조에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례로 제정할 수 있고 조례로서 법령의 규정에 어긋나는 사항을 정할 수는 없다고 규정하고 있고, 조례가 법령의 범위를 벗어나 제정되는 경우에는 「지방자치법」 제159조에 의하여 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 재의의 요구를 받은 지방자치단체의 장은 의결사항을 이송 받은 날부터 20일 이내에 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 하며, 재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정되고, 지방자치단체의 장은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 재의결된 날부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 지방의회 조례의 무효 여부에 대한 판단은 이와 같이 「지방자치법」에서 정한 절차에 따라서 대법원에서 담당하는 것이고 집행상의 해석으로 그 조례를 무효로 할 수는 없다 할 것입니다.
  
  ○ 그러므로 「지방자치법」에서 정한 제소기간의 도과 등으로 대법원의 무효확인을 받을 기회를 놓친 조례의 경우에는 집행과정에서 상위법령에 위반한다는 이유로 관련 공무원이 조례의 적용을 거부하더라도 관련당사자는 법원에 소를 제기하여 그 조례의 적용거부에 대한 당부를 개별적으로 판단 받을 수 있을 것입니다.
  
  
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.