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• 질의요지

  
  「주택법」 제16조제4항에서는 일정한 호수 이상의 주택건설사업을 시행하기 위하여 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만, 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우(제2호)에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바,
  
  주택건설사업을 시행하려는 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있는 경우로서 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에, 해당 대지 소유권자의 사용승낙만 있으면, 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도, 「주택법」 제16조제4항제2호에 따른 “대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 것으로 볼 수 있는지?
  
  

• 질의배경

  
  ○ 민원인은 주택건설사업계획의 승인을 받기 위해 그 “대지의 소유자로부터 사용승낙”을 받은 후 승인을 신청하였는데, 해당 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있어 그 “대지를 사용할 수 있는 권원”을 확보한 것으로 볼 수 없다는 이유로 주택건설사업계획의 승인이 거부되자, 이에 이의가 있어 국토교통부 질의를 거쳐 법제처에 법령해석을 요청함.
  
  

• 회답

  
  주택건설사업을 시행하려는 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있는 경우로서 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에는, 해당 대지 소유권자의 사용승낙만 있으면, 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도, 「주택법」 제16조제4항제2호에 따른 “대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 것으로 볼 수 있습니다.
  
  

• 이유

  
  「주택법」 제16조제1항에서는 대통령령으로 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하려는 자 등은 사업계획승인신청서에 주택과 그 부대시설 및 복리시설의 배치도 등 대통령령으로 정하는 서류를 첨부하여 사업계획승인권자에게 제출하고 사업계획승인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항 각 호 외의 부분에서는 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 “소유권”을 확보하여야 하되, 다만, 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 같은 항 제2호에서는 사업주체가 주택건설대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 “대지를 사용할 수 있는 권원”을 확보한 경우를 규정하고 있습니다.
  
  한편, 「민사집행법」 제300조제1항에서는 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 경우에 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제305조제3항에서는 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다고 규정하고 있는바,
  
  이 사안은 주택건설사업을 시행하려는 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있는 경우로서 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에, 해당 대지 소유권자의 사용승낙만 있으면, 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도, 「주택법」 제16조제4항제2호에 따른 “대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 것으로 볼 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
  
  먼저, 「주택법」 제38조제1항제1호에서는 주택건설사업계획의 승인을 받아 그 사업을 시행하는 사업주체가 입주자를 모집하려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받아야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 「주택공급에 관한 규칙」 제16조제1항 및 제2항에서는 사업주체는 입주자를 모집하기 전에 대지의 소유권을 확보해야 하며, 그 대지에 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ가처분ㆍ전세권ㆍ지상권 및 등기되는 부동산임차권 등(이하 “저당권등”이라 함)이 설정되어 있는 경우에는 이를 말소해야 입주자를 모집할 수 있다고 규정함으로써, “입주자를 모집하는 단계”에서는 사업주체로 하여금 대지에 대한 저당권등을 말소한 완전한 소유권을 확보할 것을 요구하고 있습니다.
  
  그러나, 「주택법」 제16조제4항에서는 사업주체는 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 경우, 주택건설대지에 대한 소유권을 확보하거나(각 호 외의 부분) 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보(제4호)할 것 등만을 규정하고 있고 그 대지에 설정되어 있는 저당권등을 말소할 것은 규정하고 있지 않으며, 다만, 같은 법 시행령 제12조에서 “토지소유자 등이 등록사업자와 공동으로” 주택을 건설하려는 경우에만 주택건설사업계획의 승인 신청 시 그 대지의 소유권을 확보할 것(제2호)과 그 대지에 설정된 저당권ㆍ가등기담보권ㆍ가압류ㆍ전세권ㆍ지상권 등을 말소하거나 그 권리자로부터 해당 사업의 시행에 대한 동의를 받을 것(제3호)을 규정하고 있을 뿐입니다.
  
  그런데, 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받은 경우에는 「주택법」 제16조제9항 및 제20조에 따라 주택건설공사를 실시해야 하므로, 주택건설사업계획의 승인은 공사의 착공 등 해당 대지의 “사용”이 가능한 경우를 전제로 한다고 할 것인바, 만일 주택건설대지에 사업주체가 그 대지를 “사용”하는 데 제한이 되는 권리 즉, 지상권ㆍ전세권 등 대세적(對世的) 효력이 있는 용익물권이나 그 밖에 사업주체가 대항할 수 없는 등기된 임차권 등이 설정되어 있다면, 그 대지의 소유권이나 사용권원을 확보하였다고 보기는 어렵다고 할 것이므로(법제처 2010. 12. 16. 회신 10-0424 회신례 참조), “주택건설사업계획의 승인 단계”에서도, “토지소유자 등이 등록사업자와 공동으로” 주택을 건설하려는 경우인지 여부에 관계없이, 주택건설대지에 사업주체가 그 대지를 “사용”하는 데 제한이 되는 권리가 설정되어 있는 경우에는 사업주체에게 그러한 권리에 관한 등기를 말소하거나 해당 권리자로부터 대지 사용에 대한 동의를 받는 등 대지 사용의 제한을 없애는 추가적인 조치를 해야 할 법령상 의무가 있다고 할 것입니다.
  
  그런데, “처분금지가처분”은 본안소송이 있을 것을 전제로 그 판결의 집행을 용이하게 하거나 확정판결이 있을 때까지 손해가 발생하는 것을 방지할 목적으로 일시적으로 현상을 동결하거나 임시적 법률관계를 형성하게 하는 “잠정적ㆍ임시적” 조치인 보전처분의 하나로서, 가처분채무자에게 목적물에 대한 처분의 금지를 명령함으로써 본안소송과 그 집행절차에서 당사자의 지위를 유지시키기 위한 목적으로 이루어지는 조치인바, 주택건설사업을 하려는 대지에 처분금지가처분등기가 경료되어 있더라도, 그 잠정성ㆍ임시성으로 인해 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 재판상화해 등 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전까지는, 그 가처분등기만으로는 가처분채권자에게 해당 대지에 대한 어떤 지배관계가 생기는 것은 아니라고 할 것이어서 처분금지가처분등기가 된 것만으로는 해당 대지의 처분이나 사용이 제한되지는 않는다고 할 것입니다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결례, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754 판결례 및 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다32147 판결례 참조).
  
  그렇다면, 주택건설대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있더라도, 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전이라면, 사업주체가 그 대지를 “사용”하는 데 제한이 되는 권리가 설정되어 있는 경우로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 사업주체는 해당 대지 소유권자의 사용승낙을 받으면 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 것이 되고, 이와 별도로 가처분채권자의 동의를 받거나 가처분등기를 말소하는 등의 추가적인 조치를 할 필요까지는 없다고 할 것입니다.
  
  따라서, 주택건설사업을 시행하려는 대지에 “처분금지가처분등기”가 경료되어 있는 경우로서 그 가처분채권자가 관련 본안소송에서 승소확정판결을 받거나 이와 동일시할 수 있는 사정이 발생하기 전인 경우에는, 해당 대지 소유권자의 사용승낙만 있으면, 그 가처분채권자의 동의를 받지 않거나 가처분등기를 말소하지 않더라도, 「주택법」 제16조제4항제2호에 따른 “대지를 사용할 수 있는 권원을 확보”한 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다.
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.