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• 질의요지

  
  「주택법」 제16조제4항에서는 같은 조 제1항 또는 제3항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원(權原)을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 「주택법」 제18조의2 등에 따른 매도청구 대상이 될 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다.
  
  한편, 「주택법」 제18조의2제1항제1호에서는 같은 법 제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가(市價)로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바,
  
  주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지가 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있는지?
  
  

• 질의배경

  
  ○ 민원인 A는 주택건설사업을 하려는 주택건설대지의 100분의 95 이상의 권원을 확보하고 있으나, 주택건설대지의 일부를 소유하고 있는 B가 그 토지에 대하여 「건축법」에 따른 건축허가를 받음.
  
  ○ 주택건설대지의 일부에 대하여 건축허가가 있는 경우에 주택건설사업계획의 승인이 가능한지에 대한 민원인 A의 질의에 대하여, 국토교통부에서 “건축허가권이 취소되거나, 소유자의 동의가 있어야 사업승인이 가능하다”하다고 회신하자, 민원인 A가 국토교통부에 법제처로 법령해석을 요청하여 줄 것을 의뢰하여, 국토교통부에서 법령해석을 요청함.
  
  

• 회답

  
  주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지는 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있습니다.
  
  

• 이유

  
  「주택법」 제16조제4항에서는 같은 조 제1항 또는 제3항에 따른 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하되, 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제49조에 따른 지구단위계획의 결정이 필요한 주택건설사업의 해당 대지면적의 100분의 80 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하고, 확보하지 못한 대지가 「주택법」 제18조의2 등에 따른 매도청구 대상이 될 경우(제1호) 등 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 주택건설대지의 소유권을 확보하지 아니하고도 주택건설사업계획의 승인을 받을 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  한편, 「주택법」 제18조의2제1항제1호에서는 같은 법 제16조제4항제1호에 따라 사업계획승인을 받은 사업주체는 해당 주택건설대지면적 중 100분의 95 이상에 대하여 사용권원을 확보한 경우에는 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 그 대지를 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 같은 조 제1항에 따른 매도청구에 관하여는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제48조를 준용하고, 이 경우 구분소유권 및 대지사용권은 주택건설사업의 매도청구 대상이 되는 건축물 또는 토지의 소유권과 그 밖의 권리로 본다고 규정하고 있는바,
  
  이 사안은 주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지가 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.
  
  먼저, 「주택법」 제18조의2에 따른 매도청구권은 사용권원을 확보하지 못한 대지의 모든 소유자에게 사업주체의 의사에 의하여 매매계약의 성립을 강제하는 형성권으로서(법제처 2012. 2. 3. 회신, 12-0003 해석례 참조), 매도청구의 대상이 되는 대지의 소유자의 해당 대지에 대한 처분권이 제한되는 사정이 없는 한 사업주체의 매도청구권의 행사로 사업주체와 대지소유자 간에 해당 대지에 대한 매매계약이 이루어진다고 할 것입니다.
  
  그런데, 건축허가는 시장ㆍ군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐이고, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니라고 할 것인바(대법원 2009. 3. 12. 선고, 2006다28454 판결례 참조), 매도청구의 대상이 되는 대지에 대하여 대지소유자 명의의 건축허가가 있다고 하더라도 대지소유자의 해당 대지에 대한 처분권이 제한되는 것은 아니라 할 것입니다.
  
  또한, 「주택법」 제16조제4항제1호의 취지는 주택건설예정부지에 건축허가를 받은 후 주택사업자와의 매도협의 시 공시지가에 비해 과다한 금액을 요구하는 이른바 “알박기 행위”를 방지하기 위한 것으로서[의안번호 제171087호, 주택법중개정법률안(건설교통위원장 대안) 주요내용 참조), 이를 통하여 사업주체는 사용권원을 확보하지 못한 일부 대지가 있는 경우에도 주택건설사업을 차질 없이 진행할 수 있게 된다 할 것인데(법제처 2012. 2. 3. 회신, 12-0003 해석례 참조], 주택건설사업 대지에 건축허가가 있다는 이유로 주택건설사업계획의 승인 및 해당 대지에 대한 사업주체의 매도청구가 가능하지 않다고 한다면, 해당 대지의 소유자는 자신 또는 제3자 명의로 해당 대지에 건축허가를 취득하는 등의 방법으로 「주택법」 제16조제4항제1호가 금지하려는 이른바 “알박기 행위”를 할 수 있게 되어 해당 규정의 입법취지가 무력화 될 우려가 있다고 할 것입니다.
  
  한편, 건축허가는 「주택법」 제18조의2에 따른 매도청구의 대상이 될 수 없고, 동일한 대지 위에 건축허가와 주택건설사업계획 승인이 병존할 수 없으므로, 주택건설대지 일부에 건축허가가 있는 경우에는 주택건설사업계획 승인이 이루어질 수 없다는 의견이 있을 수 있을 수 있습니다. 그러나, 대지의 소유자가 변경된 경우에는 「건축법 시행령」 제12조제1항제3호에 따라 건축허가의 건축주 명의를 변경할 수 있어 주택건설대지의 일부에 건축허가가 있다고 하더라도 해당 대지에 대한 매도청구가 제한되는 것은 아니라 할 것이고, 건축허가는 건축행위에 대한 일반적 금지를 해제하는 처분인 데 비하여 「주택법」에 따른 사업계획승인권자의 주택건설사업계획의 승인은 사업주체에게 주택건설사업을 시행할 수 있는 지위를 부여하는 일종의 설권적(設權的) 처분으로서 건축허가와는 그 성질을 달리하는 것이라 할 것이어서 동일한 대지 위에 건축허가와 주택건설사업계획의 승인이 함께 존재할 수 없다고 보기도 어려우므로, 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.
  
  이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 주택건설대지면적의 100분의 95 이상을 사용할 수 있는 권원을 확보하였으나, 주택건설대지 중 사용권원을 확보하지 못한 대지의 소유자가 「건축법」에 따른 건축허가를 받은 대지는 「주택법」 제16조제4항제1호의 같은 법 “제18조의2에 따른 매도청구 대상이 되는 대지”에 해당할 수 있다고 할 것입니다.
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.