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• 질의요지

  
  가. 「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 변리사의 경우 결격사유가 발생함과 동시에 변리행위가 금지되는지, 아니면 같은 법 제5조의3제1호에 따라 특허청장의 등록취소처분이 있어야 하는 것인지?
  
  나. 「변리사법」 제5조의3에 따라 등록취소된 변리사는 등록취소 사유에 관계없이 모두 같은 법 제4조제4호에 따른 “이 법에 의하여 등록취소된 자”에 해당되어 등록취소일부터 2년이 지나기 전에는 변리사 자격을 가질 수 없는 것인지?
  

• 회답

  
  가. 질의 가에 대하여
  
  「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 변리사는 같은 법 제5조의3제1호에 따른 특허청장의 등록취소 여부와 관계없이 결격사유가 발생함과 동시에 변리사로서의 자격을 상실하여 변리사의 업무를 할 수 없습니다.
  
  나. 질의 나에 대하여
  
  「변리사법」 제4조제4호의 “이 법에 따른 등록취소”는 같은 법 제17조제4호에 따른 징계로서 등록취소가 된 경우를 의미하는 것이고, 그 외의 사유로 등록이 취소된 경우에는 해당되지 않습니다.
  

• 이유

  
  가. 질의 가 및 나의 공통사항
  
  「변리사법」 제4조에 따르면, 변리사의 결격사유의 하나로서 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자, 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간중에 있는 자, 미성년자ㆍ금치산자 또는 한정치산자, 탄핵 또는 징계처분에 의하여 면직되거나 이 법 또는 「변호사법」에 의하여 등록취소 또는 제명된 자로서 면직ㆍ등록취소 또는 제명된 후 2년을 경과하지 아니한 자는 변리사가 되지 못한다고 되어 있습니다.
  
  또한, 같은 법 제5조의3에 따르면, 특허청장은 변리사가 제4조 각 호의 1에 해당한 때, 등록취소의 신청이 있는 때, 제6조의2제2항의 규정에 의하여 폐업신고를 한 때, 사망한 때에는 그 등록을 취소하여야 한다고 되어 있고, 같은 법 제17조는 변리사의 징계처분의 종류로 견책, 500만원이하의 과태료, 2년 이내의 전부 또는 일부의 업무정지, 등록취소를 규정하고 있습니다.
  
  나. 질의 가에 대하여
  
  먼저, 결격사유는 일정한 지위나 자격을 가질 수 없는 사유를 의미하는 것으로서, 해당 자격자가 행하게 될 업무 또는 행위가 공익에 미치는 정도 등에 비추어 그 업무에 부적합한 자가 종사하는 것을 방지함으로써 공익을 보호할 필요가
  있는 경우 법률에서 결격사유 규정을 두는 것이므로, 결격사유에 해당하면 법률의 규정에 따라 그 자격이 당연히 상실되는 강행규정의 성격을 갖는다고 할 것입니다. 따라서, 「변리사법」 제4조 각 호의 어느 하나에 해당되는 자는 변리사가 되지 못한다는 것은 이러한 사유에 해당되는 사람은 변리사 자격을 얻을 수 없을 뿐만 아니라 당초에는 자격이 있어서 변리사로 등록된 사람이라도 그 후에 금고 이상의 실형 또는 그 형의 집행유예를 선고받는 등 변리사의 결격사유가 발생하면 그와 동시에 변리사 자격이 상실되어 변리사의 업무를 할 수 없음을 의미하는 것으로 보아야 할 것입니다.
  
  한편, 변리사로서 업무를 개시하려면 같은 법 제5조에 따라 특허청장에게 변리사 등록을 해야 하나, 이러한 변리사 등록은 자격을 갖춘 변리사가 그 업무를 개시할 수 있는 요건일 뿐 변리사의 자격을 정하는 것은 아니므로, 같은 법 제5조의3제1호에 따른 변리사 등록의 취소는 그에 의하여 변리사로서의 자격 자체를 상실시키는 행위가 아니라 해당 변리사가 결격사유에 해당되어 변리사로서의 자격을 상실하고 있다는 사실을 공적으로 증명하고 변리사로서의 업무를 수행할 수 없게 되었다고 공시하는 행위로 해석해야 할 것입니다.
  
  만약 변리사의 등록이 취소된 후에야만 변리사로서의 자격이
  상실되거나 업무가 제한된다면 행정청의 등록취소 시점에 따라 결격기간의 시기가 달라지는 문제가 발생할 수 있고, 행정청이 등록취소를 하지 않는다면 「변리사법」 제4조에 따른 결격사유가 발생했음에도 불구하고 계속해서 변리사로서의 자격을 보유하여 업무를 계속할 수 있게 되어 결격사유를 규정한 취지에 반한다고 할 것입니다.
  
  따라서, 변리사로 등록된 이후 「변리사법」 제4조에 따른 결격사유에 해당하게 된 변리사는 같은 법 제5조의3제1호에 따른 특허청장의 등록취소 여부와 관계없이 결격사유가 발생함과 동시에 변리사로서의 자격을 상실하여 변리사의 업무를 할 수 없습니다.
  
  다. 질의 나에 대하여
  
  우선, 변리사의 결격사유의 하나로서 「변리사법」 제4조제4호는 “탄핵 또는 징계처분에 의하여 면직되거나 이 법 또는 변호사법에 의하여 등록취소 또는 제명된 자로서 면직ㆍ등록취소 또는 제명된 후 2년을 경과하지 아니한 자”를 규정하고 있는데, “이 법에 의한 등록취소”와 유사한 성격으로 같은 호에 결격사유로 규정된 “탄핵 또는 징계처분에 의한 면직과 「변호사법」에 의한 제명”은 그 내용상 징계의 성격을 가지고 있습니다.
  
  또한, 「변리사법」 제17조제4호는 징계처분의 종류의 하나로 “등록취소”를 규정하고 있는데, 그 입법연혁을 살펴보면
  이는 「변리사법」의 개정(법률 제5826호, 1999. 2. 8. 공포, 같은 해 5. 9. 시행)으로 제7조제4호의 징계처분의 종류가 “제명”에서 “등록취소”로 바뀐 것이고, 그에 따라 같은 법 제4조제4호도 “본법에 의하여 제명된 자”에서 “이 법에 의하여 등록취소된 자”로 바뀌게 된 것이므로, 「변리사법」 제4조제4호의 “이 법에 의한 등록취소”는 의미상 징계에 해당하는 등록취소를 의미한다고 보아야 할 것입니다.
  
  그리고 변리사는 개인적인 사정으로 등록취소를 신청하거나 폐업신고를 하여 등록이 취소될 수도 있는데 같은 법 제5조의3에 규정된 모든 등록취소가 같은 법 제4조제4호에 따른 “이 법에 의한 등록취소”에 해당되는 것으로 해석한다면 한 번 등록이 취소된 변리사는 무조건 등록취소일부터 2년간 변리사의 자격을 상실하게 되는 불합리한 결과가 됩니다. 그리고 유사한 내용의 「변호사법」 제5조제4호에서는 “이 법에 따라 제명된 후 5년이 지나지 아니한 경우”만을 변호사의 결격사유로 규정하여 징계가 아닌 「변호사법」에 따른 등록취소는 변호사의 결격사유로 규정하고 있지 않습니다.
  
  그렇다면, 「변리사법」 제4조, 제17조 및 유사한 법률 규정을 체계적으로 해석하고 그 입법연혁을 고려할 때, 같은 법 제4조제4호의 “이 법에 의한
  등록취소”는 같은 법 제17조제4호에 따라 징계로서 등록이 취소된 경우만을 의미하고, 그 외의 사유로 등록이 취소된 경우에는 해당되지 않는다고 보아야 할 것입니다.
  
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.