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• 질의요지

  
  전문공사(각주: 「건설산업기본법」 제2조제6호에 따른 전문공사를 말하며, 이하 같음.)를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 「건설산업기본법」 제16조제1항제3호에 따라 도급받은 주된 전문공사에 따른 부대공사를 동일한 업종이 아닌 전문공사 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하는 것이 「건설산업기본법」 제29조제2항에 위반되는지?
  

• 질의배경

  
  민원인은 기계설비공사업으로 등록한 건설업자가 도급받은 전문공사 중 부대공사인 가스시설공사를 가스시설시공업으로 등록한 건설업자에게 하도급하는 것이 가능한지에 대하여 국토교통부에 질의하였으나 다른 업종에 해당하는 건설업자에 대한 하도급은 발주자의 승인 여부와 상관없이 불가하다는 회신을 받고 이에 이의가 있어 법제처에 법령해석을 요청함.
  

• 회답

  
  이 사안의 경우 「건설산업기본법」 제29조제2항에 위반되지 않습니다.
  

• 이유

  
  「건설산업기본법」 제29조제1항에서는 도급받은 건설공사의 전부나 주요 부분의 대부분을 하도급할 수 없도록 규정하고 있고 같은 조 제2항에서는 수급인이 도급받은 공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급하는 것을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 발주자가 서면으로 승낙한 경우에는 가능하도록 규정하고 있습니다.
  
  따라서 해당 규정에 따라 제한되는 것은 도급받은 건설공사의 전부, 주요 부분의 대부분을 하도급하는 것과 도급받은 공사 중 주요 부분의 대부분이 아닌 일부를 “동일한 업종”의 건설업자에게 하도급하는 것이므로 해당 규정에 따라 도급받은 공사 중 일부를 “다른 업종”의 건설업자에 대해 하도급하는 것이 제한된다고 볼 수는 없습니다.
  
  또한 「건설산업기본법」 제82조제2항제3호에서는 “제29조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우”에 대해 영업정지를 명하거나 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있는바, 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용해야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다(각주: 대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결례 참조 )는 점을 고려할 때 “다른 업종”에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 있는지에 대해서 법령상 명문의 규정이 없음에도 불구하고 발주자의 승낙 여부와 관계없이 원천적으로 하도급이 금지된다고 보는 것은 타당하지 않습니다.
  <관계 법령>
  
  「건설산업기본법」
  
  제16조(건설공사의 시공자격) ① 종합공사를 도급받으려는 자는 해당 종합공사를 시공하는 업종을 등록하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 종합공사를 시공하는 업종을 등록하지 아니하고도 도급받을 수 있다.
  1.ㆍ2. (생 략)
  3. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우
  4.ㆍ5. (생 략)
  ② (생 략)
  ③ 제1항제3호 및 제2항제1호에 따른 부대공사는 주된 공사에 따르는 종된 공사로 그 범위와 기준은 대통령령으로 정한다.
  ④ (생 략)
  제29조(건설공사의 하도급 제한) ① 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다.
  ② 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다.
  ③ ～ ④ (생 략)
  
  「건설산업기본법 시행령」
  
  제21조(부대공사의 범위등) ① 법 제16조제3항에 따른 부대공사의 범위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사와 같다.
  1. 주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종된 공사
  2. (생 략)
  3. 별표 1의 규정에 의한 건설업종중 기계설비공사업 및 가스시설시공업에 속한 공사간의 복합된 공사를 그 중 주된 공사에 관한 업종의 건설업자가 도급받는 경우 나머지 업종에 속한 공사
  ② (생 략)
  
  
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
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    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.