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• 질의요지

  
  지상권이 설정된 대지의 소유자가 그 지상권자로부터 대지 사용에 대한 동의를 얻은 후, 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택을 신축하기 위하여 「건축법」 제11조, 같은 법 시행령 제9조 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 건축허가를 신청한 경우, 허가권자가 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 이를 반려할 수 있는지?
  

• 회답

  
  지상권이 설정된 대지의 소유자가 그 지상권자로부터 대지 사용에 대한 동의를 얻은 후, 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택을 신축하기 위하여 「건축법」 제11조, 같은 법 시행령 제9조 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 건축허가를 신청한 경우, 허가권자는 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 이를 반려할 수 없습니다.
  

• 이유

  
  먼저, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 건축허가를 받으려는 자는 건축할 대지의 소유권 또는 사용권을 증명하는 서류를 제출하도록 하되, 다만 분양을 목적으로 하는 공동주택(이하 “분양목적 공동주택”이라 함)을 건축하는 경우에는 건축할 대지의 소유권을 증명하는 서류를 제출하도록 하고 있고, 그 밖에 건축할 대지의 권리관계와 관련하여 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 문언상 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택에 대한 건축허가 신청에 대하여 허가권자가 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 반려할 수 있다고 단정하기 어렵습니다.
  
  한편, 분양목적 공동주택이 건축되는 대지에 지상권이 설정되어 있는 상태에서 해당 공동주택을 분양하게 되면 분양받는 자는 향후 그 건축물의 소유 또는 사용과 관련하여 피해를 입을 우려가 있고, 건축물의 분양에 관하여 규정하고 있는 「건축물의 분양에 관한 법률」(이하 “건축물분양법”이라 함)과 주택의 분양에 관하여 규정하고 있는 「주택법」에서는 분양사업자 또는 주택건설사업의 사업계획 승인을 받은 사업주체로 하여금 건축할 대지에 설정된 지상권, 전세권 등을 말소하도록 하거나 해당 주택의 대지에 지상권, 전세권 등을 설정하는 것을 금지하고 있으나(건축물분양법 제4조제7항 및
  「주택법」 제40조제1항), 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택은 건축물분양법의 적용대상이 아니고(건축물분양법 제3조제1항 및 같은 법 시행령 제2조 참조), 「주택법」의 적용대상도 아니므로(「주택법」 제16조제1항 및 같은 법 시행령 제15조제1항 참조), 건축물분양법이나 「주택법」의 적용을 받지 않는 분양목적 공동주택을 건축하는 경우까지 명시적인 규정이 없음에도 이러한 규정을 유추적용하는 것은 지나친 확대해석이라고 할 것입니다.
  
  그렇다면, 건축법령에 따라 건축허가를 받으려는 20세대 미만의 다세대주택은 건축물분양법령이나 주택법령의 적용대상에 해당하지 않으므로 건축법령만을 적용받는다고 할 수 있고, 건축허가권자는 관련 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 할 것인데(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결), 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 분양목적 공동주택을 건축하는 경우 건축할 대지의 권리관계와 관련해서는 건축할 대지의 소유권을 증명하는 서류만 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 그 대지에 설정된 지상권 등을 해제하거나 말소하도록 하는 내용의 규정을 별도로 두고 있지는 않으므로 이 사안에서의 허가권자는 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택의 건
  축허가 신청에 대하여 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 해당 건축허가 신청을 반려할 수는 없다고 할 것입니다.
  
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.