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• 질의요지

  「지방자치법」 제43조제5항에서는 지방의회의원이 해당 지방자치단체가 출자·출연(재출자·재출연을 포함함)한 기관·단체(제1호), 해당 지방자치단체로부터 운영비, 사업비 등을 지원받고 있는 기관·단체(제3호) 등 및 그 기관·단체가 설립·운영하는 시설의 대표, 임원, 상근직원 또는 그 소속 위원회(자문위원회는 제외함)의 위원이 된 경우에는 그 겸한 직을 사임하여야 한다고 규정하고 있고, 「초·중등교육법」 제31조제1항에서는 학교운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양하고도 창의적인 교육을 할 수 있도록 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교운영위원회(이하 “운영위원회”라 함)를 구성·운영하여야 한다고 규정하고 있는바,
  지방의회의원이 ‘「지방교육재정교부금법」 제11조제8항 및 「지방자치단체의 교육경비 보조에 관한 규정」 제2조에 따라 지방자치단체로부터 교육에 소요되는 경비를 보조받는 학교(각주: 「초·중등교육법」 제3조제2호에 따른 공립학교와 같은 조 제3호에 따른 사립학교를 말하며, 이하 같음)’에 두는 운영위원회의 위원이 된 경우 해당 지방의회의원은 「지방자치법」 제43조제5항에 따라 그 겸한 직을 사임해야 하는지?
  ※ 질의배경
  전라남도 여수시는 여수시의회 소속 지방의회의원이 여수시로부터 교육경비를 보조받는 학교의 학교운영위원회 위원을 겸직하는 것이 「지방자치법」 제43조제5항에 위반되는 것이 아닌지 행정안전부에 질의하였고, 이에 행정안전부는 위 질의요지와 같이 법제처에 법령해석을 요청하였으며, 전라남도 여수시는 행정안전부로부터 질의에 대한 회신을 받지 못하자 직접 법제처에 법령해석을 의뢰함.
  

• 회답

  이 사안의 경우 해당 지방의회의원은 그 겸한 직을 사임해야 하는 것은 아닙니다.
  

• 이유

  「지방자치법」 제43조제5항에서는 지방의회의원이 해당 지방자치단체가 출자·출연한 기관·단체(제1호), 해당 지방자치단체의 사무를 위탁받아 수행하고 있는 기관·단체(제2호) 또는 해당 지방자치단체로부터 운영비·사업비 등을 지원받고 있는 기관·단체(제3호) 및 그 기관·단체가 설립·운영하는 시설의 대표, 임원, 상근직원 또는 그 소속위원회의 위원이 된 경우나 법령에 따라 해당 지방자치단체의 장의 인가를 받아 설립된 조합의 임직원(제4호)이 된 경우에는 그 겸한 직을 사임해야 한다고 규정하고 있는데, 이는 같은 법 제44조에 따라 공공의 이익을 우선할 의무 및 청렴의무 등이 있는 지방의회의원이 그 지위를 부당하게 이용하거나 지방자치단체의 이익에 반하는 활동을 할 가능성이 있는(각주: 법제처 2009. 12. 14. 회신 09-0362 해석례 참조) 직위를 명확히 규정하여 겸직을 금지(각주: 2020. 7. 3. 의안번호 2101426호로 발의된 지방자치법 전부개정법률안 행정안전위원회 검토보고서(대안반영폐기) 참조)하려는 취지입니다.
  그런데 「지방자치법」 제43조제5항 각 호 외의 부분에서는 지방자치단체로부터 운영비·사업비 등을 지원받고 있는 기관·단체 등에 소속된 위원회 중 자문위원회의 위원이 된 경우는 지방의회의원의 겸직 금지 대상에서 제외하고 있는바, 이는 의결에 구속력이 인정되지 않는 자문기구 성격의 위원회의 경우 그 기관·단체 등의 의사결정에 도움을 주기 위해 심의, 자문, 조정 등의 기능을 수행(각주: 법제처 법령입안ㆍ심사기준(2021) p.403 참조)할 뿐이어서 지방의회의원이 해당 위원회의 위원이 된 경우라도 지방의회의원이 그 지위를 부당하게 이용할 가능성이 낮다는 점을 고려한 것이라 할 것입니다.
  이러한 「지방자치법」 제43조제5항의 규정체계 및 취지에 비추어 이 사안에 따른 운영위원회가 자문위원회의 성격을 갖는지를 살펴보면, 「초·중등교육법」 제32조제1항에서는 학교에 두는 운영위원회는 학교의 예산안과 결산(제2호), 학교교육과정의 운영방법(제3호) 등의 사항을 심의한다고 규정하면서 운영위원회의 심의결과에 구속력이 인정되는지에 관하여 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 같은 영 제60조제1항 및 제63조제3항에서는 학교의 장은 운영위원회의 심의결과를 최대한 존중하도록 하고 있을 뿐 의결에 반드시 따르도록 규정하고 있지 않고, 공립학교의 경우 같은 법 시행령 제60조에서 학교의 장은 운영위원회의 심의결과와 다르게 시행하고자 하는 경우에는 이를 운영위원회와 관할청에 서면으로 보고해야 한다고 규정하면서(제1항), 운영위원회의 심의를 거치는 경우 교육활동 및 학교운영에 중대한 차질이 발생할 우려가 있거나 천재·지변, 그 밖의 불가항력의 사유로 운영위원회를 소집할 여유가 없을 때에는 같은 법 제32조제1항 각 호의 사항에 대하여 운영위원회의 심의를 거치지 않고 이를 시행할 수 있다고 규정(제2항)하고 있으며, 사립학교의 경우 같은 법 시행령 제63조제4항제3호에서 “제60조제2항의 사유 없이” 운영위원회의 심의 또는 자문을 거치지 않고 같은 법 제32조제1항 각 호의 사항을 시행하는 경우 관할청이 시정을 명할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 학교의 장은 일정한 사항에 대하여 운영위원회의 심의를 거치지 않을 수 있고, 운영위원회의 심의를 거친 경우라 하더라도 그 심의결과와 달리 시행할 수 있다고 할 것이므로, 이 사안의 경우 운영위원회는 학교장의 의사결정을 구속하는 기구로 보기보다는 학교 또는 학교장의 의사결정에 도움을 주기 위해 심의·자문 등의 기능을 수행하는 기구라고 보아야 할 것입니다.
  그리고 운영위원회의 구성·운영과 관련된 입법연혁을 살펴보면, 운영위원회는 지방교육자치를 위하여 단위학교의 교육자치를 활성화하고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양한 교육을 창의적으로 실시할 수 있도록 하기 위해 1995년 7월 26일 법률 제4951호로 「지방교육 자치에 관한 법률」을 일부개정하면서 도입(각주: 1995. 7. 13. 의안번호 제141126호 지방교육자치에관한법률중개정법률안에 대한 제176회 국회 교육위원회회의록 참조)된 것으로, 1997년 12월 13일 법률 제5438호로 제정된 「초·중등교육법」으로 이전하여 규정할 당시 교육개혁위원회의 시안(試案)으로 제시되었던 ‘학교장의 운영위원회 심의결과 이행의무 및 재의요구권’에 대한 내용을 법률에 반영하지 않았고, 이후 운영위원회의 성격을 의결기구로 변경하기 위한 입법적 조치도 없었다는 점 등을 고려하면, 「초·중등교육법」에서는 운영위원회를 법적 구속력이 있는 의결기구로서가 아니라 학교장의 의사결정에 도움을 주기 위한 자문적 기능을 수행하는 자문기구로 규정한 것(각주: 1997. 6. 24. 의안번호 제150560호로 발의된 초·중등교육법안 국회 교육위원회 검토보고서 참조)으로 보입니다.
  이와 같은 「초·중등교육법」의 규정체계와 입법연혁을 고려할 때, 지방의회의원이 운영위원회 위원의 직을 겸한다고 하더라도 해당 지방의회의원이 지방자치단체에 부당한 압력을 행사한다거나 지방의회의원으로서의 공정한 직무수행에 지장을 초래한다고 보기 어렵고, 운영위원회의 위원은 통상적으로 무보수·봉사직에 해당(각주: 「전라남도립학교 운영위원회 구성·운영에 관한 조례」 제18조 등 참조)하여 지방의회의원이 운영위원회 위원으로 활동하면서 「지방자치법」 제44조에 따른 청렴 의무, 재산상 권리·이익 등 취득 금지 의무 등 지방의회의원의 의무를 위반할 가능성도 낮다고 할 것입니다.
  따라서 이 사안의 경우 해당 지방의회의원은 그 겸한 직을 사임해야 하는 것은 아닙니다.
  <관계 법령>
  지방자치법
  제43조(겸직 등 금지) ① ～ ④ (생 략)
  ⑤ 지방의회의원이 다음 각 호의 기관·단체 및 그 기관·단체가 설립·운영하는 시설의 대표, 임원, 상근직원 또는 그 소속 위원회(자문위원회는 제외한다)의 위원이 된 경우에는 그 겸한 직을 사임하여야 한다.
  1. 해당 지방자치단체가 출자·출연(재출자·재출연을 포함한다)한 기관·단체
  2. 해당 지방자치단체의 사무를 위탁받아 수행하고 있는 기관·단체
  3. 해당 지방자치단체로부터 운영비·사업비 등을 지원받고 있는 기관·단체
  4. (생 략)
  ⑥·⑦ (생 략)
  초·중등교육법
  제31조(학교운영위원회의 설치) ① 학교운영의 자율성을 높이고 지역의 실정과 특성에 맞는 다양하고도 창의적인 교육을 할 수 있도록 초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교에 학교운영위원회를 구성·운영하여야 한다.
  ② 국립·공립학교에 두는 학교운영위원회는 그 학교의 교원 대표, 학부모 대표 및 지역사회 인사로 구성한다.
  ③ 학교운영위원회의 위원 수는 5명 이상 15명 이하의 범위에서 학교의 규모 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
  제32조(기능) ① 학교에 두는 학교운영위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다. 다만, 사립학교에 두는 학교운영위원회의 경우 제7호 및 제8호의 사항은 제외하고, 제1호의 사항에 대하여는 자문한다.
  1. 학교헌장과 학칙의 제정 또는 개정
  2. 학교의 예산안과 결산
  3. 학교교육과정의 운영방법
  4. 교과용 도서와 교육 자료의 선정
  5. 교복·체육복·졸업앨범 등 학부모 경비 부담 사항
  6. 정규학습시간 종료 후 또는 방학기간 중의 교육활동 및 수련활동
  7. 「교육공무원법」 제29조의3제8항에 따른 공모 교장의 공모 방법, 임용, 평가 등
  8. 「교육공무원법」 제31조제2항에 따른 초빙교사의 추천
  9. 학교운영지원비의 조성·운용 및 사용
  10. 학교급식
  11. 대학입학 특별전형 중 학교장 추천
  12. 학교운동부의 구성·운영
  13. 학교운영에 대한 제안 및 건의 사항
  14. 그 밖에 대통령령이나 시·도의 조례로 정하는 사항
  ② 삭제
  ③ 학교운영위원회는 제33조에 따른 학교발전기금의 조성·운용 및 사용에 관한 사항을 심의·의결한다.
  

• 법제처 법령해석의 효력 등에 대한 안내

  
    법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
    또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.