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• 질의요지

  「건설산업기본법」 제49조제1항에서는 “국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장(같은 법 제91조제1항에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우에만 해당함)은 등록기준에의 적합 여부, 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 기간을 정하여 건설사업자로부터 그 업무, 재무관리 상태, 시공 상황 등에 관한 보고를 받을 수 있고, 소속 공무원으로 하여금 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설사업자의 경영실태를 조사하게 하거나 공사 시공에 필요한 자재 또는 시설을 검사하게 할 수 있다”고 규정하고 있는바,
  「건설산업기본법」 제91조제1항 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제1항에 따라 국토교통부장관의 건설사업자 등에 관한 권한을 위임받은 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사 또는 특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 함)가 자신의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설사업자(각주: 해당 지방자치단체에 등록한 건설사업자를 전제로 하며, 이하 같음.) 중 불법하도급 또는 부실시공 의심 건설사업자(각주: 등록관청이 처분대상으로 확정하기 전 단계로서, 국토교통부로부터 송부받은 의심대상 건설현장 목록 등을 통해 불법하도급 또는 부실시공의 정황이 있다고 의심되는 건설사업자를 말하며, 이하 같음.)를 대상으로 같은 법 제49조제1항에 따라 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 건설사업자로부터 보고를 받거나 소속 공무원으로 하여금 조사 또는 검사를 하게 할 수 있는지?(각주: 「행정조사기본법」에 따른 임의조사, 「행정절차법」에 따른 행정응원을 통한 조사 등이 가능한 점은 논외로 함.)
  

• 회답

  「건설산업기본법」 제91조제1항 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제1항에 따라 국토교통부장관의 건설사업자 등에 관한 권한을 위임받은 시·도지사는 자신의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설사업자 중 불법하도급 또는 부실시공 의심 건설사업자를 대상으로 같은 법 제49조제1항에 따라 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 건설사업자로부터 보고를 받거나 소속 공무원으로 하여금 조사 또는 검사를 하게 할 수 있습니다.
  

• 이유

  「건설산업기본법」 제91조제1항에서는 같은 법에 따른 국토교통부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 소속 기관의 장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(각주: 자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음.)에게 위임할 수 있다고 규정하고 있는데, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제1항에서는 시·도지사에게 위임하는 권한을 각 호로 규정하면서, 같은 법 제49조제1항에 따른 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위한 보고, 조사 및 검사에 관한 권한을 명시적으로 규정하고 있지 않은 반면, 소속 기관인 지방국토관리청장에게 위임하는 권한을 규정하고 있는 같은 법 시행령 제86조제2항제1호에서는 “같은 법 제49조제1항에 따른 하도급의 적정 여부 또는 성실시공 여부를 판단하기 위한 보고, 조사 및 검사”에 관한 권한을 지방국토관리청장에게 위임한다고 명시적으로 규정하고 있는바, 이 사안에서는 같은 법 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항에 따라 국토교통부장관의 건설사업자 등에 관한 권한을 위임받은 시·도지사가 자신의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설사업자 중 불법하도급 또는 부실시공 의심 건설사업자를 대상으로 같은 법 제49조제1항에 따른 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위한 보고, 조사 및 검사를 할 수 있는지가 문제됩니다.
  먼저 「건설산업기본법」 제49조제1항에서는 지방자치단체의 장은 ‘같은 법 제91조제1항에 따라 위임받은 사무의 처리를 위하여 필요한 경우’에 한정하여 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 건설사업자로부터 보고를 받거나 소속 공무원으로 하여금 조사 또는 검사를 하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제91조제1항 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제1항에서는 국토교통부장관의 건설사업자 등에 관한 권한 중 “같은 법 제81조의 규정에 의한 시정명령·지시”(제8호), “같은 법 제82조에 따른 영업정지 또는 과징금의 부과”(제9호) 등의 권한을 시·도지사에게 위임하고 있습니다.
  그런데 「건설산업기본법 시행령」 제86조제1항제8호 및 제9호에 따라 시·도지사에게 위임된 ‘시정명령·지시 및 영업정지 또는 과징금의 부과’(이하 “제재처분등”이라 함)의 내용을 살펴보면, 시정명령·지시에 관하여 규정하고 있는 「건설산업기본법」 제81조에서는 ⓛ 건설업자의 하도급대금 지급 등에 관한 의무인 ‘같은 법 제34조에 따른 건설업자로서의 의무’를 위반한 경우(제4호) ② ‘같은 법 제38조제2항을 위반’하여 하수급인에게 부당한 특약을 강요한 경우(제6호) ③ 설계도서, 시방서 및 도급계약의 내용 등에 따르지 아니하는 등 건설공사를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실시공의 우려가 있는 경우(제10호) 등에 대해 시정명령·지시를 할 수 있다고 규정하고 있고, 영업정지 등에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제82조에서는 건설사업자가 ④ 같은 법 제25조제2항 및 제29조제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우(제2항제3호), ⑤ 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공한 경우(제2항제5호) 등에는 영업정지 등을 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  그렇다면 시·도지사는 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설사업자에 대하여 「건설산업기본법」 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항제8호·제9호에 따라 건설사업자의 ‘하도급 관련 규정의 위반’ 또는 ‘건설공사의 부실시공’에 관한 제재처분등의 권한을 국토교통부장관으로부터 위임받았다고 할 것이고, 시·도지사가 해당 사무를 처리하기 위해서는 제재처분등의 원인행위로서 사실관계의 확인이 선행되어야 할 것인바, 그러한 사실관계의 확인이 필요한 대상의 범위에는 법 위반 여부가 확실한 건설사업자 뿐만 아니라 법 위반이 의심되어 조사 등이 필요한 건설사업자까지도 포함된다고 보아야 할 것으로, 시·도지사는 「건설산업기본법」 제91조제1항 및 같은 법 시행령 제86조제1항에 따라 위임된 사무를 처리하기 위한 범위에서 같은 법 제49조제1항에 따른 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위한 보고, 조사 및 검사를 할 수 있습니다.
  더욱이 「건설산업기본법 시행령」 제86조제2항은 2014년 11월 14일 대통령령 제25727호로 「건설산업기본법 시행령」을 일부개정하면서 신설되었는데, 같은 항에서 「건설산업기본법」 제49조제1항에 따른 하도급의 적정 여부 또는 성실시공 여부를 판단하기 위한 보고, 조사 및 검사 권한을 지방국토관리청장에게 위임한다고 규정한 것은 기존에 지방국토관리청에 불공정하도급 해소센터를 설치하여 대금체불, 불공정하도급 등 불공정행위 등을 적발해왔으나 지방국토관리청에 보고, 조사 및 검사 권한이 없어 일부 건설업체가 조사 등을 거부하는 사례가 발생함에 따라 불공정하도급 해소센터의 원활한 업무추진을 도모하기 위하여 해당 권한을 명시적으로 지방국토관리청에 위임하도록 규정한 것일 뿐, 시·도지사가 해당 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설사업자에 대하여 같은 법 제49조제1항에 따라 권한을 부여받은 조사 등을 할 수 없도록 하려는 의도까지 있었던 것은 아니라는 점에 비추어 보더라도, 「건설산업기본법 시행령」 제86조제2항을 이유로 시·도지사의 경우 「건설산업기본법」 제49조제1항에 따른 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위한 보고, 조사 및 검사를 수행할 수 없다고 보는 것은 타당하지 않습니다.
  따라서 「건설산업기본법」 제91조제1항 및 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제86조제1항에 따라 국토교통부장관의 건설사업자 등에 관한 권한을 위임받은 시·도지사는 자신의 관할구역에서 건설공사를 수행하는 건설사업자 중 불법하도급 또는 부실시공 의심 건설사업자를 대상으로 같은 법 제49조제1항에 따라 하도급의 적정성, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 건설사업자로부터 보고를 받거나 소속 공무원으로 하여금 조사 또는 검사를 하게 할 수 있습니다.
  건설산업기본법
  제49조(건설업자의 실태조사 등) ① 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장(제91조제1항에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우에만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)은 등록기준에의 적합 여부, 하도급의 적정 여부, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 기간을 정하여 건설업자로부터 그 업무, 재무관리 상태, 시공 상황 등에 관한 보고를 받을 수 있고, 소속 공무원으로 하여금 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설업자의 경영실태를 조사하게 하거나 공사 시공에 필요한 자재 또는 시설을 검사하게 할 수 있다.
  ② ∼ ⑦ (생 략)
  제91조(권한의 위임·위탁) ① 이 법에 따른 국토교통부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 소속 기관의 장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 위임할 수 있다
  ②·③ (생 략)
  건설산업기본법 시행령
  제86조(권한의 위임 등) ①국토교통부장관은 법 제91조제1항에 따라 건설사업자 등에 관한 다음 각 호의 권한을 시·도지사에게 위임한다.
  1. 전문공사를 시공하는 업종(국토교통부장관이 정하여 고시하는 업종은 제외한다)에 관한 다음 각 목의 확인
  가. 법 제9조에 따른 건설업 등록 신청의 접수 및 신청내용의 확인
  나.·다. (생 략)
  2.·3. (생 략)
  3의2. (생 략)
  4. ～ 7. (생 략)
  8. 법 제81조의 규정에 의한 시정명령·지시(제2항제2호에 따른 시정명령·지시는 제외한다)
  9. 법 제82조에 따른 영업정지 또는 과징금의 부과. 다만, 법 제82조제2항제5호에 해당하는 경우로서 「건설기술 진흥법」 제67조제3항에 따른 중대건설현장사고가 발생한 경우에 대한 처분 권한은 제외한다.
  9의2. 법 제82조의2에 따른 영업정지, 과징금의 부과 또는 건설업 등록말소
  10. 법 제83조에 따른 건설업등록말소 또는 영업정지. 다만, 법 제83조제10호에 해당하는 경우로서 「건설기술 진흥법」 제67조제3항에 따른 중대건설현장사고가 발생한 경우에 대한 처분 권한은 제외한다.
  10의2. 법 제85조의3에 따른 건설업등록말소 등의 공고 및 통지
  11. 법 제86조의 규정에 의한 청문
  12. 법 제101조의 규정에 의한 과태료의 부과·징수(이 조 제2항제3호 및 법 제99조제10호에 따른 과태료의 부과·징수는 제외한다)
  12의2. ～ 14. (생 략)
  ② 국토교통부장관은 법 제91조제1항에 따라 건설사업자에 대한 다음 각 호의 권한을 지방국토관리청장에게 위임한다.
  1. 법 제49조제1항에 따른 하도급의 적정 여부 또는 성실시공 여부를 판단하기 위한 보고, 조사 및 검사
  2. 법 제81조제9호에 따른 시정명령·지시(제1호에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우로 한정한다)
  3. 법 제101조에 따른 과태료의 부과·징수(제1호에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우로서 법 제99조제9호 및 제100조제3호에 따른 과태료의 부과·징수로 한정한다)
  <관계 법령>
  

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    아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.