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근로기준법 제2조 근로자 정의 개정 필요

『불편법령 신고 창구』는 법제처가 현실에 맞지 않거나 국민에게 불편 ·부담을 주는 법령 또는 차별을 초래하는 법령을 정비하는 업무를 추진하는 과정에서 국민 여러분의 의견을 널리 듣고 이를 참고하여 법령정비 과제를 발굴하기 위해 마련된 공간입니다.

법제처는 해당 창구에 접수된 의견과 지방자치단체, 민간단체 등의 의견을 종합적으로 검토하여 각 법령 소관부처와 정비 필요 여부에 대해 협의를 하고 있으며, 소관부처에서 정비 필요성을 인정하는 경우에는 정비과제로 최종 채택하여 정비를 추진하고 있습니다.(「법제업무 운영규정」제24조)

불편법령 신고 창구』는 누구나 자유롭게 법령정비 의견을 제안할 수 있는 자유게시판 성격의 공간으로, 이곳에 접수된 게시물은 「민원처리에 관한 법률」이 적용되지 않으므로, 문의사항이나 개별적인 답변을 원하시는 경우에는 국민신문고 사이트 새창열림를 이용하여 주시기 바랍니다.

국민 여러분의 소중한 의견에 다시 한번 감사드리며, 소관부처와 협의하여 국민 여러분의 의견이 반영될 수 있도록 최선을 다하겠습니다.

불편법령신고 상세

대상법령, 조문번호, 현황, 문제점, 제안내용, 첨부파일, 제안자 정보 제공

대상법령 근로기준법
조문번호 제2조 제①항 제1호~제2호
현황 제2조(정의)① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.<2020. 5. 26.>
1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.
2. “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
문제점 1. 현행 근로기준법 제2조의 근로자와 사용자 정의는 1953년 근로기준법 제정당시는 2차산업시대의 고용형태인 제조업을 전형적인 규율대상으로 삼아 종속노동론에 바탕을 두고 입법된 것이었으나, 오늘날 서비스산업의 비중 확대와 고용환경이 변화된 4차산업시대의 다양한 고형형태로 변화된 현실에 전혀 부응하지 못하는 근로기준법 규정입니다. 

2. 지금 제조업은 여전히 나라 경제와 산업에서 핵심적 역할을 차지하고 있지고 앞으로도 중요한 기간산업이 되겠지만, 취업형태와 고용규모로 보아서는 결코 보편적인 산업도 아닐 뿐만 아니라 향후 계속 성장이 예상되는 산업도 아닙니다. 2024년 현재 전체 산업에서 차지하는 제조업(광공업)의 취업자 비중은 15.5%로 2013년 10차 한국표준산업분류 기준 통계 집계 이후 가장 낮은 수치이며, 제조업 비중 감소는 보건·사회복지서비스업과 같은 서비스업 분야에서 취업자 증가로 이어지고 있습니다.

3. 2008.07.01.일부터 시행된 노인장기요양보험제도에 따라 장기요양기관 수는 30,000여개에 이르고 있으며, 설치자(대표)는 개인적으로 보수나 수익이 전혀 없는데도 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률시행령 제56조의 18(가입대상 자영업자)에서는 자영업자로 규정해 놓고 있음은 현실과 전혀 부합하지 않고 타당하지 않은 규정입니다.
    자영업자는 독립적으로 자신의 명의와 책임으로 이윤을 추구하며 사업을 운영하는 사람을 말합니다. 자영업자는 고용형자영업자와 사업형자영업자로 나누어지며,  고용형자영업자는 노무 제공의 실질에서 상대방인 타인에 대한 전속성이나 의존성 등으로 고용의 특성을 함께 가지는 자이며, 사업형 자영업자는 노무 제공의 실질에서 독립적인 사업가로서의 특성을 가지는 자를 말합니다. 장기요양기관 설치자(대표)는 사업이윤이나 임금이 없는 비영리사업자이며, 노인장기요양보험법 및 장기요양재무회계규칙 등 관련 법령에 따라 사업을 운영하는 고용형사업자인데 이를 사업이윤을 추구하는 사업형사업자로 간주해 놓고 있는 것은 매우 부당한 법률규정인 것입니다.

     또한 노인복지법 시행규칙 제29조 제1항 [별표 9] 재가노인복지시설의 시설기준 및 직원배치기준 5-나-4)항에 근거하여 전국의 30,000여명 노인장기요양기관 설치자(대표)들은 보수가 전혀 없으며 대부분 시설장,사회복지사,요양보호사 등 근로자로 겸직하여 ‘임금을 목적으로 근로를 제공’하여 급여를 받는 근로자임에도 근로기준법 제2조 제①항 제1호의 근로자로도 인정을 받지 못하는 사각지대에 있습니다.

4. ‘이중적지위에 있는 근로자’란 ‘사업주로부터 권한과 책임을 부여받아 사용자의 지위와 근로자의 지위를 동시에 가지는 사람’을 의미합니다. 이러한 근로자는 노무를 제공하면서 동시에 근로조건의 결정, 업무 지휘·감독 등의 권한을 행사하므로, 그 관계는 근로기준법에 따른 보호의 범위와 적용 여부에서 복잡한 쟁점이 늘어나고 있으나, 근로자성에 대하여 대법원 판례는 여러 요소를 종합하여 실질적인 사용종속관계가 있는지 판단하고 있습니다.

5. 근로자성 관련 대법원 판례 내용은 다음과 같습니다.

  관련 판례: 
   대법원?2006. 12. 07.?선고?2004다29736?판례
   대법원?2005. 11. 10.?선고?2005다50034?판결
   대법원?2005. 05. 27.?선고?2005두524?판결

   “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘?감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품?원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천 징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적?사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원1994. 12. 9. 선고, 94다22859 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.”(대법원 2006. 12. 7. 선고, 2004다 29736 판결)

제안내용   현행 근로기준법의 제2조 제①항 제1호의 “근로자”의 정의는 산업구조의 변화,노동력제공방식의 변화, 고용형태의 다양화 등 사회변화에 부응하지 못하고 있습니다. 근로자성 판단에 관한 최근 판례의 동향에 맞추어 근로자성에 대하여 포괄적 접근방법으로 고용형사업자인 노인장기요양기관 설치자(대표)가 실질적으로 임금금을 목적으로 사회복지사,요양보호사 등 겸직으로 근로를 하고 있는 경우 경제적종속성을 중심으로 판단하여 근로자성 인정이 되도록 근로기준법 제2조 개정은 시습한 과제입니다.

첫째, 현행의 전통적 종속노동론에 바탕을 둔 근로기준법 제2조의 “근로자‘와 ”사용자’의 정의를 부정하지 않고서도 새로운 형태의 노무제공자를 사회적 보호필요성에 따라 보호대상으로 포섭시키는 방안을 강구하여야 합니다.

둘째, 근로기준법 제2조 제①항 제1호 ‘근로자’의 핵심근로조건과 그 이상의 근로조건으로 구분하여 강행법규의 보호의 정도를 다층화하는 것을 강구하여 ‘새로운 형태의 노무제공자’와 “이중적지위에 있는 근로자”에게는 최소한 핵심근로조건에 관한 보호를 할 수 있도록 근로기준법을 보완하여야 합니다. 

셋째, 사회보험법의 적용대상과 보험관리단위를 지금처럼 제2조 제①항 제1호 ‘근로자’근로자 개념으로 제한해 온 것을 바꿀 필요가 있습니다. 이는 위의 첫 번째와 두번째의 대응원칙을 상정할 때에 도출되는 논리적인 귀결이자 동시에 사회보험법의 독자적인 입법목적과 존재의의를 재확인하는 작업이 될 것입니다.

근로기준법 일부개정법률안

근로기준법 일부를 다음과 같이 신설한다.
제2조제①항 
10. “이중적지위에 있는 근로자”란 사업주로부터 권한과 책임을 부여받아 사용자의 지위와 근로자의 지위를 동시에 가지는 사람을 말한다.
11. “고용형사업자”는 근로자를 고용하여 사업을 운영하는 사업주를 말한다.


근로기준법 시행령

근로기준법시행령 일부를 다음과 같이 신설한다.

제7조의1 (근로자성 인정) 법 제2조제①항의 “이중적지위에 있는 근로자”또는 “고용형사업자”인 경우 다음 조건을 포괄적으로 만족시에 근로자성을 인정할 수 있다.

1. 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용여부
2. 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 감· 독을 하는지  여부
3. 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에  구속을  받는지  여부
4. 근로제공자가  스스로  비품 원자재나  작업도구 등을 소유여부
5. 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 여부
6. 근로제공을 통한 이윤의 창출과  손실의  초래  등  위험을  스스로  안고 있는지 여부
7. 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 기본급 고정급이 정하여졌는지 여부
8. 근로소득세를 원천징수하였는지 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속 성의 유무여부
9. 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 여부
첨부파일
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제안자
  • 성명 전OO
  • 제안일자 2025. 9. 15.