「근로자퇴직급여 보장법」(이하 “퇴직급여법”이라 함) 제8조제1항에서는 퇴직금 제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 “평균임금”을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하도록 규정하고 있고, 같은 법 제2조제4호에서는 “평균임금”은 「근로기준법」 제2조제1항제6호에 따른 평균임금을 말한다고 규정하고 있는 한편,
「근로기준법」 제2조제1항제6호에서는 “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 규정하면서, 같은 조 제2항에서는 같은 조 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액(각주: “통상임금”이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말하며(「근로기준법 시행령」 제6조제1항 참조), 이하 같음.)을 평균임금으로 한다고 규정하고 있는바,
퇴직급여법 제8조제1항에 따라 근로자의 퇴직금을 산정할 때 해당 근로자(각주: 퇴직급여법 제4조제1항 단서에 해당하지 않는 근로자를 전제함.)의 평균임금이 통상임금보다 적은 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하는지?

이 사안의 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 합니다.

먼저 「근로기준법」 제2조에서는 평균임금의 산출 방법에 관하여 규정하면서(제1항제6호), 같은 조 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 규정(제2항)하고 있는데, 이처럼 같은 법 제2조제2항은 별개의 독립적인 규정이 아니라 같은 조 제1항제6호와 불가분의 관계에서 평균임금 개념을 보완하는 규정인바, 평균임금을 산출할 때에는 원칙적으로 같은 조 제1항제6호에 따르되, 그 산출된 금액이 통상임금보다 낮아지는 경우에는 같은 조 제2항이 적용되어 통상임금액이 최종적인 평균임금이 됩니다.
그렇다면 퇴직급여법에서 「근로기준법」 제2조제2항의 적용을 배제하는 별도의 규정을 두고 있지 않은 한, 퇴직급여법 제8조제1항에 따라 근로자의 퇴직금을 산정할 때에도 마찬가지로 해당 근로자의 평균임금이 통상임금보다 적으면 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것입니다.
그리고 통상임금은 「근로기준법」에 따른 연장·야간·휴일근로에 대한 가산임금(제56조), 해고예고수당(제26조) 및 연차유급휴가수당(제60조) 등 각종 법정수당을 산정하는 ‘기준임금’으로서 실제 근로시간이나 근무실적 등에 따라 증감·변동될 수 있는 평균임금의 최저한을 보장하는 기능을 하는 한편(각주: 대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다49074 판결례 참조), 퇴직금 제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있는 제도인바(각주: 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결례 참조), 그 퇴직금의 산정 기초가 되는 평균임금이 각종 법정수당의 산정 기초인 통상임금에도 미치지 못하는 경우에는 이를 보정하여 통상임금액을 기초로 산정된 퇴직금으로 지급할 수 있도록 하는 것이 통상임금 및 퇴직금 제도를 둔 취지에 부합하는 해석입니다.
아울러 「근로기준법」은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키는 것을 목적(제1조)으로 하고 있고, 퇴직급여법은 근로자 퇴직급여제도의 설정 및 운영에 필요한 사항을 정함으로써 근로자의 안정적인 노후생활 보장에 이바지함을 목적(제1조)으로 하고 있는바, 두 법률의 입법목적에 비추어 볼 때 소정근로를 제공한 근로자가 통상임금액을 기초로 산정한 퇴직금에 미치지 못하는 금액을 퇴직금으로 지급받는 것은 근로자의 기본적 생활 및 안정적인 노후생활을 보장하려는 두 법률의 입법목적에 부합하지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 「근로기준법」 제2조제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 합니다.
※ 법령정비 권고사항
퇴직급여법 제2조제4호에서는 같은 법에 따른 평균임금은 ‘「근로기준법」 제2조제1항제6호에 따른 평균임금’을 말한다고 규정하여 같은 조 제2항을 인용하지 않고 있는바, 「근로기준법」 제2조제2항이 퇴직급여법 제8조제1항에 따른 퇴직금 산정에도 적용될 필요가 있는지 검토하여 퇴직급여법령에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
근로자퇴직급여 보장법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “근로자”란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다.
2. “사용자”란 「근로기준법」 제2조제1항제2호에 따른 사용자를 말한다.
3. “임금”이란 「근로기준법」 제2조제1항제5호에 따른 임금을 말한다.
4. “평균임금”이란 「근로기준법」 제2조제1항제6호에 따른 평균임금을 말한다.
5. ∼ 16. (생 략)
제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.
② (생 략)
근로기준법
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ∼ 5. (생 략)
6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
7. ∼ 9. (생 략)
② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
<관계 법령>

  법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
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  아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.