「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함) 제56조제1항 본문에서는 토지의 형질변경(제2호) 등의 개발행위를 하려는 자는 개발행위허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제57조제1항 전단에서는 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제9조제1항에서는 개발행위를 하려는 자는 개발행위허가신청서에 “토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류”(제1호) 등을 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바,
2명 이상이 공동으로 소유하고 있는 공유토지에서 건축물을 신축하기 위하여 국토계획법 제56조제1항제2호 및 같은 법 시행령 제51조제1항제3호에 따라 토지의 형질변경을 하려는 자가 개발행위허가 신청 시 토지소유자의 토지 사용 동의를 받아야 하는 경우(이하 “이 사안의 경우”라 함), 토지 사용에 대한 공유자 전원의 동의를 받아야 하는지 아니면 공유자 과반수의 동의만 받아도 되는지?

이 사안의 경우, 토지 사용에 대한 공유자 전원의 동의를 받아야 합니다.

국토계획법 제57조제1항 및 같은 법 시행규칙 제9조제1항제1호에서는 개발행위허가를 신청하려면 “토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류” 등을 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 공유토지에 대한 개발행위허가 신청 시 토지 사용에 대한 공유자 전원의 동의를 받아야 하는지 아니면 공유자 과반수의 동의만 받으면 되는지에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 이 사안의 경우 공유물의 관리·처분·변경에 관한 일반법인 「민법」에 따라야 할 것입니다.
그런데 「민법」 제262조제1항에서는 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제264조에서는 공유자가 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제265조 본문에서는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다고 규정하고 있는바, 이 사안에서는 공유토지에서 건축물을 신축하기 위하여 하려는 토지의 형질변경이 공유물의 처분 또는 변경에 해당하는지 아니면 공유물의 관리에 관한 사항에 해당하는지가 문제됩니다.
먼저 국토계획법 시행규칙 제9조제1항제1호에서는 개발행위를 하려는 자가 개발행위허가 신청하는 경우 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 해당 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하도록 하고 있는바, 이는 신청인이 해당 토지에서 계획한 개발행위를 안정적이고 적법하게 수행할 수 있는 권원을 확보하였는지를 확인하기 위한 서류를 제출해야 한다는 의미(각주: 법제처 2015. 6. 29. 회신 15-0273 해석례 참조)로 이해됩니다.
그런데 국토계획법 제56조제1항제2호에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 토지의 형질변경은 건축물의 신축 등을 위해 토지의 형상을 그에 적합한 대지로 변경하는 공사로서(각주: 광주지방법원 2007. 11. 15. 선고 2007구합2104 판결례(확정) 참조) 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경함으로써 토지의 형질을 외형적으로 사실상 변경시키고 또 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것인데(각주: 대법원 2007. 2. 23. 선고 2006두4875 판결례 참조), 이는 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 등 공유물의 관리행위를 넘어 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으키는 ‘처분’이나 ‘변경’에 해당하는바(각주: 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638 판결례 참조), 이 사안의 경우 공유토지 사용에 대한 공유자 전원의 동의를 받아야 한다고 보아야 합니다.
그리고 「건축법」 제11조제11항제2호에서는 공유 건축물 및 토지에 대한 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 받고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우 예외적으로 소유권을 확보하지 않아도 건축허가를 받을 수 있도록 하는 특례를 명시적으로 규정하고 있는 반면, 국토계획법령에서는 공유토지에 대한 개발행위허가 신청 시 동의를 받아야 하는 공유자 수의 비율에 대한 별도의 규정을 두고 있지 않은 점을 고려할 때, 이 사안의 경우 「민법」상 공유물의 규정을 엄격하게 적용하여 토지 사용에 대한 전원의 동의가 필요하다고 해석하는 것이 타당합니다.
아울러 토지 사용에 대한 일부 공유자의 동의만으로 개발행위허가를 할 경우 개발행위허가 처분 이후 동의하지 않은 다른 공유자 사이에서 법적 다툼이 발생할 가능성을 배제할 수 없는바, 행정의 실효성과 안정성을 담보하기 위해서는 공유토지의 사용에 대한 동의 요건에 대해서는 엄격하게 해석할 필요가 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 토지 사용에 대한 공유자 전원의 동의를 받아야 합니다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)
3. 토석의 채취
4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)
5. 녹지지역·관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위
② ∼ ④ (생 략)
제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다.
② ∼ ④ (생 략)
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령
제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
1.·2. (생 략)
3. 토지의 형질변경: 절토(땅깎기)·성토(흙쌓기)·정지(땅고르기)·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)
4. ∼ 6. (생 략)
② (생 략)
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행규칙
제9조(개발행위허가신청서) ① 법 제57조제1항의 규정에 의하여 개발행위를 하고자 하는 자는 별지 제5호서식의 개발행위허가신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다.
1. 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류. 다만, 다른 법령에서 개발행위허가가 의제되어 개발행위허가에 관한 신청서류를 제출하는 경우에 다른 법령에 의한 인가·허가 등의 과정에서 본문의 제출서류의 내용을 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 제출서류에 갈음할 수 있다.
2. ∼ 7. (생 략)
② (생 략)
민법
제262조(물건의 공유) ① 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다.
② 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.
제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.
제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.
<관계 법령>

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